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Processo:

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (mov. 79.1) proferida nos autos de ação ordinária coletiva nº 0003072-63.2016.8.16.0179, por meio da qual a eminente magistrada da causa julgou procedente o pedido inicial, a fim de afastar a aplicação do disposto no inciso III, do parágrafo único, do artigo 327-H, do Decreto Estadual nº 3.208/2015.
Pela sucumbência, condenou o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir da sentença, e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado.
Inconformado, o Estado do Paraná alega, em suma, que é permitido o recolhimento de ICMS de cada operação ou prestação, de acordo com o disposto no artigo 26, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1986, e do artigo 23, inciso II, da Lei Estadual nº 11.580/1996. Aponta que o Decreto Estadual nº 3.208/2015 prevê em seu artigo 327-H, parágrafo único, inciso III, a necessidade de o ICMS-Difal ser recolhido de maneira desvinculada. Neste aspecto, pondera que não há falar-se em ofensa ao poder regulamentar, na medida em que o referido decreto regulamentou o disposto no artigo 23, da Lei Estadual nº 11.580/1996. Refere que, em determinadas situações, o recolhimento de ICMS-Difal de forma desvinculada é mais vantajoso, o que permite à Fazenda Pública a efetiva fiscalização, além de evitar a ocorrência de fraudes. Argumenta que a vedação à compensação do ICMS recolhido de forma desvinculada é simples consequência lógica do regime de recolhimento do imposto em separado. Nesses termos, requer o provimento do recurso, para o fim de julgar improcedente o pedido inicial, com inversão do ônus de sucumbência (mov. 82.1).
A parte apelada ofereceu contrarrazões (mov. 87.1) e a douta Procuradoria-geral da Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (mov. 12.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que Federação das Indústrias do Estado do Paraná – FIEP e Sindicato das Indústrias de Aparelhos Elétricos, Eletrônicos e Similares, Aparelhos de Radiotransmissão, Refrigeração, Aquecimento e Tratamento de Ar, Lâmpadas, e Aparelhos Elétricos de Iluminação do Estado do Paraná – SINAEES ajuizaram ação ordinária coletiva objetivando a declaração de inconstitucionalidade do inciso III, do artigo 327-H, do Decreto Estadual nº 3.208/2015, que impossibilita a compensação do ICMS com créditos acumulados em conta gráfica, nas operações ou prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto em outra unidade da federação.
Da petição inicial extrai-se que a parte autora pretende que o Estado do Paraná “se abstenha de praticar qualquer ato constritivo contra as empresas associadas das AUTORAS tendente a constituí-las em mora, abstendo-se também de orientar aos serventuários que impeçam a realização de qualquer ato em virtude da compensação em conta gráfica decorrentes de substituição tributária, ou obrigações acessórias decorrentes destas nas barreiras de fiscalização”.
Ao julgar a causa (mov. 12.1), o eminente magistrado da causa, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, ao fundamento de impossibilidade de discussão de tributos por meio de ação coletiva (Lei nº 7.347/1985, artigo 1º, inciso IV e parágrafo único). Contra referida sentença, a parte autora interpôs recurso de apelação, por meio do qual sustentou, em suma, que a presente ação coletiva ordinária foi ajuizada com fundamento no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, e não na Lei nº 7.347/1985, sendo meio processual diverso da ação civil pública e, assim, é cabível ação coletiva para discutir tributos (mov. 19.1).
Ao apreciar o recurso, esta Câmara, por unanimidade de votos, deu provimento ao apelo e reformou a r. sentença, determinando-se a remessa dos autos ao douto juízo de origem, para regular processamento da presente ação ordinária coletiva (mov. 1.6 – autos de apelação cível). Contra referido acórdão, o Estado do Paraná opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (mov. 1.4 – autos nº 0003072-63.2016.8.16.0179 ED 1).
Irresignado, o ente público estadual interpôs recurso especial, cujo seguimento foi negado (movs. 1.1 a 1.5, autos nº 0003072-63.2016.8.16.0179 Pet 2). Em face da decisão proferida pelo então 1º Vice-Presidente, Desembargador Arquelau Araujo Ribas, o Estado do Paraná interpôs agravo em recurso especial, o qual não foi conhecido (movs. 1.1 e 13.1 – autos nº 0003072-63.2016.8.16.0179 AIRE 3).
Os autos retornaram ao juízo de origem, para regular processamento e, após o prosseguimento da presente ação, com apresentação de contestação pelo réu (mov. 62.1), sobreveio a r. sentença ora recorrida (mov. 79.1).
Pois bem. A questão colocada em discussão trata da (i)legalidade/(in)constitucionalidade de dispositivo do Regulamento do ICMS, vigente à época, que assim determinava:
Art. 327-H. No caso de operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade federada, caberá ao Estado do Paraná, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual prevista no art. 15, a parcela do valor correspondente à diferença entre essa e a alíquota interna da unidade federada destinatária, na seguinte proporção:I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).Parágrafo único. A parcela do imposto de que trata este artigo:I - deverá ser recolhida em GNRE específica, no prazo previsto no inciso XXII do "caput" do art. 75;(...)III - não poderá ser compensada com eventuais créditos do imposto ou saldo credor acumulado em conta gráfica; (destaquei)
Como é cediço, a Constituição Federal assegura ao sujeito passivo de ICMS o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, como corolário do princípio da não-cumulatividade (Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso I[1]). Diante da origem constitucional, o legislador infraconstitucional não pode diminuir o alcance da norma ou restringir sua eficácia, salvo as exceções previstas no inciso II[2], a saber: as hipóteses de isenção ou não-incidência.
A propósito, note-se o ensinamento do ilustre Roque Antonio Carraza[3], verbis:
Inexiste qualquer possibilidade de outras restrições ao exercício do direito ao crédito. Eventuais esquecimentos, lapsos ou omissões na escrituração, acúmulos de créditos que não permitam a compensação a breve trecho, dúvidas acerca da viabilidade dos créditos, ultrapassagem do período de apuração normal, preenchimentos incorretos de notas fiscais por parte dos fornecedores, e outros fenômenos do tipo, nada pode perturbar o direito constitucional de o contribuinte creditar-se posteriormente. Basta, apenas, é claro, que observe os prazos prescricionais.Note-se que mesmo as leis complementares, quanto mais os convênios-ICMS, não têm força jurídica bastante para perturbar a fruição do direito constitucional em tela.Misabel Abreu machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coêlho sintetizam, muito bem, estas idéias: “A Constituição Brasileira de 1988 não contém nenhuma exceção ao princípio da não cumulatividade, salvo aquela já referida, concernente à isenção e não-icidência. Poderá a legislação infraconstitucional, ao disciplinar o princípio da não-cumulatividade, amesquinhá-lo, restringi-lo ou reduzi-lo? Doutrina cada vez mais sólida responde negativamente, delineando-se, entre nós, o consenso de que as limitações impostas em leis complementares, convênios e regulamentos são absolutamente inconstitucionais”.
Se de um lado é vedado ao sujeito ativo promover restrições à não-cumulatividade, é certo, também, que cabe à lei complementar disciplinar a forma de compensação do tributo (Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘c’).
Nessa toada, a Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”) dispõe sobre o ICMS e estabelece as suas diretrizes gerais:
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.(...)Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.
Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:I - as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso;II - se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado;III - se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte.
Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.
Nos mesmos moldes, a Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná (Lei nº 11.580/1996) dispõe:
Art. 23. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios:(...)Art. 24. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.§ 1º O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.§ 2º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.(...)Art. 25. O montante do ICMS a recolher, por estabelecimento, resultará da diferença positiva, no período considerado, do confronto débito-crédito.§ 1º O saldo credor é transferível para o período ou períodos seguintes.
Ainda, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015[4], foi celebrado o Convênio ICMS n° 93, de 17/09/2015, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, cuja cláusula décima prevê o seguinte:
Cláusula décima. Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:I - de destino:a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;II - de origem:a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.§ 1º A critério da unidade federada de origem, a parcela do imposto a que se refere o inciso II do caput deve ser recolhida em separado.
Tem-se, assim, que a vedação imposta pelo Estado do Paraná aparentemente teria criado regras que acabaram por negar a concretização ao princípio da não-cumulatividade, encartado no inciso I, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;(...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
A previsão constitucional de que o ICMS se submete ao princípio da não-cumulatividade, garantindo a compensação daquilo que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores, não admite qualquer limitação ou restrição, a não ser, como já dito, as previstas na própria Constituição Federal (artigo 155, § 2º, inciso II, alínea ‘a’).
A questão ora discutida – análise da norma estadual (artigo 327-H, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do ICMS - Decreto nº 6.080/2012, com redação dada pelo Decreto nº 3.208/2015) frente aos ditames constitucionais – foi tratada no bojo do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 0046247-86.2021.8.16.0000, instaurado nos autos de apelação cível nº 0004015-23.2016.8.16.0004.
Ao analisar o referido incidente, este Tribunal de Justiça, por meio de seu Órgão Especial, entendeu pelo seu não conhecimento, em decisão monocrática proferida pelo eminente Des. Mário Helton Jorge, nos seguintes termos:
“(...) Nesses termos, os fundamentos adotados (ratio decidendi) no julgamento da ADI 5.469 (Rel. Dias Toffoli, j. 24/02/2021) e do RE 1.287.019 (Rel. Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, j. 24/02/2021, com repercussão geral, Tema nº 1093), ambos pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, aplicam-se inteiramente ao caso, eis que a questão suscitada neste incidente referente à vedação à compensação de ICMS nas operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade federada (DIFAL-ICMS) com eventuais créditos acumulados em conta gráfica, restou prejudicada pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da própria exação do referido diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.
III – Por todo o exposto, não conheço deste Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, com fundamento no art. 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil e no art. 292, § 2º do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, bem como determino o retorno dos autos à 3ª Câmara Cível desta Corte de Justiça para dar seguimento ao julgamento do recurso de apelação, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição da República e do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil.”
Infere-se que os julgados do Supremo Tribunal Federal citados na decisão que deixou de conhecer do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de fato reconheceram a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015.
A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, por maioria de votos, na sessão ocorrida em 24/02/2021, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1093), este em sede de repercussão geral. Note-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, modulou os efeitos das decisões.
As lavraturas dos respectivos acórdãos, com o seu inteiro teor, foram publicadas no DJE nº 99[5] em 25/05/2021. Pertinente e oportuno transcrever, aqui, as respectivas ementas dos julgados:
ADI 5469/DF:Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (ADI 5469, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
RE 1.287.019/DF:Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
Infere-se, naquilo que aqui interessa, que a Suprema Corte fixou tese para o Tema nº 1.093, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (destaquei).
Da leitura do inteiro teor dos julgados supracitados, vê-se que o entendimento estabelecido pelo Plenário da Suprema Corte em sede de modulação não alcançou as “ações judiciais em curso” (ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022).
Vê-se dos autos que a presente ação ordinária coletiva foi ajuizada em 21 de setembro de 2016 e que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que as ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022 devem ser reputadas ações em curso.
Desse modo, forçoso concluir que as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos leading cases em questão devem ser obrigatoriamente observadas no caso em apreço, em atenção ao disposto nos artigos 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1998:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (grifos acrescidos).
Assim, levando em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), cuja aplicação é imediata e obrigatória ao presente caso, impõe-se negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Paraná.
Cumpre observar, por fim, que o § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, determina que: “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
A propósito, ainda, do cabimento de honorários advocatícios recursais, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no seguinte sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS. I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.(...)IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017 - grifos acrescidos).
A sucumbência recursal, portanto, apenas se dá na hipótese em que preenchidos os seguintes requisitos: (a) a decisão recorrida tiver sido publicada sob a égide do novo Código de Processo Civil de 2015; (b) o recurso da parte contrária for inadmitido ou não provido; (c) houver arbitramento prévio de honorários advocatícios de sucumbência; e (d) não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
Na espécie, nos termos do que acima foi exposto, conclui-se que cabível a fixação de honorários recursais, com majoração da verba honorária em desfavor do apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Por essas razões, o meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso, com a majoração dos honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação.