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Processo:

VISTOS
I. Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado do Paraná, da sentença (mov. 95.1) proferida nos autos da Ação Anulatória de Débitos Fiscais com Pedido de Tutela de Urgência nº 0000551-09.2020.8.16.0179, proposta por Simone Soifer e Outro, em face do Estado do Paraná, em trâmite perante o juízo do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 5ª Vara de Fazenda Pública que, julgou procedente a demanda, nos termos do artigo 487, I, do CPC, resolvendo o mérito ao declarar a nulidade dos valores cobrados pelo ente público, por meio dos Autos de Infração nº 6.589.121-2 e 6.589.122-0, ante a ausência de fato gerador, condenando ainda o apelante ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pelos autores, e ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores dos apelados, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, até 200 (duzentos) salários mínimos, em 8% (oito por cento) no que exceder a 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos, em 5% (cinco por cento) no que exceder 2.000 (dois mil) salários mínimos, nos termos do artigo 85, §3º, I, II e III, e §5º do Código de Processo Civil.O Estado do Paraná, em suas razões recursais, alega a necessidade de reforma da r. sentença, ao argumento de que o aumento de cota de capital decorrente da integralização de lucros pelo usufrutuário, cujas cotas sociais foram doadas ao nu-proprietário e permanecem gravadas com usufruto, caracteriza-se como doação, e sujeita à incidência do imposto estadual - ITCMD.Salienta que quando Salomão Soifer, proprietário da Soifer Participações Societárias S/A, optou por transformar seus direitos em novas cotas e distribuir aos seus filhos (sócios) restou configurada a doação mediante a criação de cotas com reserva de usufruto, sendo este o fato gerador do ITCMD, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.927/1988.Reitera que o presente caso não se trata de incidência do ITCMD sobre aumento de capital e integralização de Reserva de Lucro, mas sim, a doação mediante a criação de cotas sociais com reserva de usufruto (fato gerador do ITCMD) operada na 16ª Alteração Contratual da empresa.Aponta que na 16ª Alteração contratual da empresa Soifer Participações Ltda., especificado nas Cláusulas segunda, terceira e quarta, de seu Contrato Social, foi elevado o Capital Social da empresa de R$ 100.000.000,00 para R$ 160.000.000,00, em vista da integralização mediante o aproveitamento da conta reserva de lucros de R$ 60.000.000,00 tendo sido reservado o usufruto sobre tais cotas em favor do sócio Salomão Soifer, o qual já detinha o usufruto do total de quotas da empresa, e que ao abrir mão deste direito, elevando o capital social, restou caracterizada a transmissão de bens, sob a forma não onerosa, do patrimônio (lucro) de sua propriedade aos seus filhos, sob a forma de aumento de número de quotas sociais da empresa.Requer, por fim, a reforma da sentença proferida em primeiro grau, julgando-se improcedente o pedido deduzido na inicial, com a inversão do ônus sucumbencial.Manifestação de contrarrazões apresentadas em mov. 103.1.Juntada do Parecer da Procuradoria de Justiça, no sentido do não provimento ao recurso (mov. 13.1-AC). É o relatório.

II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, e do reexame necessário (art. 496, inciso I, do Código de Processo Civil)Insurge-se o Estado do Paraná, ora apelante, contra a sentença que julgou procedentes os pedidos deduzidos pelos ora apelados na “ação anulatória de débitos fiscais com pedido e tutela antecipada em caráter antecedente”, a fim de afastar a incidência do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação) sobre suposta doação de cotas da empresa Soifer Participações Societárias S/A, então sociedade limitada, realizada por Salomão Soifer, em favor de seus filhos, ora recorridos.
Atinente ao referido imposto, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 155, inciso I, o seguinte:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.”
Já o artigo 1º, da Lei Estadual nº 8.927/1988, estabelece que:
“Art. 1º. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens e direitos pela via sucessória ou por doação, tem como fato gerador:I – a transmissão causa mortis, ou por doação de direitos e da propriedade, posse ou domínio de quaisquer bens ou direitos;II – a transmissão, por uma das modalidades previstas no inciso anterior, de direitos reais sobre quaisquer bens inclusive os de garantia;III – a cessão, a desistência ou renúncia por ato gratuito, de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”
E, o artigo 3º do referido Diploma Legal, dispõe que:
“Art. 3º. Para efeito desta Lei equipara-se à doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou resolva transmissão de quaisquer bens ou direitos, tais como a renúncia, a desistência e a cessão.”
Com isso, tem-se que o fato gerador do tributo de ITCMD é o ato que transmite bens e direitos, de forma unilateral, por sucessão ou doação.O artigo 538 do Código Civil estabelece que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”In casu, tem-se que o Estado do Paraná instaurou os autos de infração nº 6.589.121-2 (Simone Soifer); nº 6.589.122-0 (Suzanne Soifer), nos seguintes termos (mov. 1.5):
“A Coordenação da Receita do Estado INTIMA o sujeito passivo acima identificado, nos termos do inciso I, do artigo 43, da Lei 18.877/2016, para o recolhimento da parcela mantida do crédito tributário originário do Auto de Infração nº 01 – 6589122-0, cuja decisão administrativa já transitou em julgado.Em decorrência da legislação, Vossa Senhoria dispõe de trinta dias, contados da ciência desta notificação, para pagamento ou parcelamento do crédito tributário mantido, devidamente atualizado, sob pena de Inscrição em Dívida Ativa do Estado e no Cadin Estadual (Lei 18.466/2015).O pagamento à vista usufruirá do benefício e de redução de 10% da multa e dos respectivos juros, para os créditos tributários relativos ao ICMS ou aos fatos geradores do ITCMD ocorridos a partir de 01.01.2016, caso utilizada a penalidade do artigo 33, § 1º, inciso I, II ou III, da Lei n. 18.573/2015, em razão do previsto no inciso III do § 2º e no § 3º do referido artigo.” (destaque do original).
De acordo com o Estado do Paraná, não foi recolhido o ITCMD incidente sobre doação realizada por Salomão Soifer em favor dos demais sócios da empresa.A doação estaria consubstanciada na elevação do Capital Social da empresa Soifer Participações S.A., pela integralização de valores da conta de reserva de lucros, e subsequente transferência das quotas aos sócios.Nesta toada, as cláusulas 2ª, 3ª, 4ª, e 6ª, §§ 1º e 2º, “a” e “b”, da 16ª alteração contratual da empresa, dispõe que:


Da leitura da supracitada alteração contratual, tem-se que a 16ª alteração contratual, oportunizou à empresa utilizar-se da reserva de lucros para aumento do seu capital social, já que fora alocado R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) da referida reserva, para o capital social, totalizando este, após a alteração, o montante de R$ 160.000.000,00 (cento e sessenta milhões de reais), de modo permitir a emissão de novas quotas, distribuídas igualmente aos sócios que já compunham a sociedade. O aumento do capital social da empresa, mediante utilização da reserva de lucros, é autorizado pela legislação pátria, de acordo com o artigo 169, da Lei nº 6.404/1976:
“Art. 169. O aumento mediante capitalização de lucros ou de reservas importará alteração do valor nominal das ações ou distribuição das ações novas, correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporção do número de ações que possuírem.”
Em concreto, Salomão Soifer, antes dos aumentos de capital objeto das autuações, doou as quotas sociais da empresa e as distribuiu igualmente entre os demais sócios, todavia o fez com reserva de usufruto, estabelecida na 3ª Alteração Contratual de 28/10/1988, e com expressa disposição de que Salomão Soifer tem todos os direitos assegurados pela legislação, especialmente o direito de perceber para si todos os rendimentos.Conforme se observa da Cláusula Sexta da 16ª alteração contratual acima reproduzida, o Usufrutuário ratificou o estabelecimento de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre as quotas doadas e as que vierem a ser emitidas, declarando como justa causa para os gravames o interesse em preservar o patrimônio dos filhos/donatários, bem ainda, assegurando para si todos os direitos estabelecidos na legislação vigente, especialmente o direito de perceber, para si, todos os rendimentos oriundos das quotas em fruição, inclusive distribuição em dinheiro, de reservas, de resultados, de lucros e de bonificações.O próprio contrato social dispõe sobre o “aumento de capital social subscrito e integralizado pelo usufrutuário, com posterior cessão dessas novas quotas em favor dos demais sócios, e em casos de aumentos de capital mediante aproveitamento de lucros ou de reservas”. Veja-se, na 16ª alteração contratual:

A justa causa referida é o interesse em preservar o patrimônio dos filhos/donatários, também sobre as quotas que vierem a ser emitidas (acrescidas), como consta expressamente da cláusula 6ª, parágrafo 1º, da 16ª alteração contratual:

E, na subsequente cláusula 7ª, parágrafo 1º, há previsão expressa de que as quotas podem ser transferidas por doação aos herdeiros necessários dos sócios. Ou seja, permite-se aos sócios dispor e doar para os seus herdeiros, em adiantamento da legítima:

No âmbito da sua competência tributária, o Estado do Paraná adotou o critério da generalidade ao fixar a materialidade do ITCMD, não esmiuçando as hipóteses exaustivamente, como se vê da literalidade do art. 3º da Lei Estadual 8.927/1988.
“Art. 3º Para efeito desta Lei equipara-se à doação qualquer ato ou fato não oneroso que importe ou resolva transmissão de quaisquer bens ou direitos, tais como a renúncia, a desistência e a cessão.”
Por sua vez, outros Estados são mais específicos em suas legislações, como fez o Acre, na Lei Complementar n. 373/2020:
“Art. 3º Para efeitos desta Lei Complementar considera-se doação qualquer ato ou fato em que o doador, por liberalidade, transmite bens, vantagens ou direitos de seu patrimônio, ao donatário que a aceita, expressa, tácita ou presumidamente, incluindo-se as doações efetuadas com encargos, ônus e o adiantamento da legítima, em especial nos casos de:I – cessão gratuita a qualquer título, inclusive de herança ou legado; (...)XII – a utilização de reservas de lucros, lucros acumulados e lucros dos exercícios seguintes em pagamento de ações ou quotas em contrato formado entre ascendente e descendente;XIII – a transferência para sócio ou acionista que detenha a nua propriedade das quotas ou ações, de lucros acumulados e reservas, mediante incorporação ao capital social;”
De igual, o Estado de São Paulo, na Lei n. 10.705/2000:
“Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:I - qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta-corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;III - bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.”
Nessa linha, o aumento de capital social mediante a capitalização de lucros, tal qual prevê o art. 169 da Lei 6.404/76, implicou no aumento e distribuição de novas quotas, sem, entretanto, deixar de configurar doação, de acordo com o art. 3º da Lei do Estado do Paraná n. 8.927/1988, ainda que, formalmente, não saia da esfera da pessoa jurídica, pois o aproveitamento dos lucros pelo usufrutuário resultou na transferência de direitos de forma não onerosa aos seus herdeiros/donatários, encontrando-se a liberalidade do doador presente na opção pelo aumento de capital com os lucros, uma vez que a distribuição das quotas entre os sócios decorre de previsão legal.Ademais, os precedentes citados na sentença, não se aplicam ao caso em apreço, pois na Apelação n. 0005449-76.2018.8.16.0004, “não houve informação clara sobre a divisão desproporcional de lucro”. E, na Apelação n. 0000064-16.2019.8.16.0004, consta que “houve renúncia de dois sócios” aos lucros, cuja reversão em favor dos demais não seria “doação” que, nesse caso, não se presume. Logo, as situações são distintas.O que houve, então, não foi a mera realocação de valores da reserva de lucros, objetivando o aumento do capital social da sociedade, mas a doação por meio do aumento do capital social dos lucros pertencentes a Salomão Soifer aos demais sócios. Assim, restou configurado o fato gerador do ITCMD, na operação interna realizada, por configurar doação.Diante do reconhecimento da incidência do ITCMD, torna-se necessário o enfrentamento da nulidade dos autos de infração suscitadas na inicial.
Da Irretroatividade do Decreto nº 9172/2010 e da NPF nº 09/2010.Embora se tenha adotado o patrimônio líquido da empresa para o cálculo do ITCMD, conforme defendido pelo Estado do Paraná em sua contestação, a apuração da base de cálculo foi determinada na forma do art. 13 da Lei nº. 8927/88.Veja-se que, o art. 13 mencionado não restringe a determinação da base de cálculo ao valor venal dos bens ou direitos, pois autoriza a apuração por avaliação da Fazenda Pública Estadual.Art. 13. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos ou doados, apurados mediante avaliação procedida pela Fazenda Pública Estadual.§ 1º A base de cálculo terá o seu valor revisto ou atualizado, sempre que a Fazenda do Estado constatar alteração no valor venal dos bens ou direitos transmitidos, ou vício na avaliação anteriormente realizada.§ 2º Em substituição do critério previsto no parágrafo anterior a base de cálculo poderá ser momentaneamente atualizada na ocasião do pagamento do imposto, em substituição ao critério corrente de estipulação do valor venal por nova avaliação.
Nesta linha:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. ITCMD. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, COMO CRITÉRIO DE CÁLCULO, O VALOR VENAL DO BEM. IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE O MONTE-MOR PARTÍVEL, EXCLUINDO-SE AS DÍVIDAS DO ESPÓLIO. 1. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual o ITCMD tem caráter pessoal, razão pela qual há que ser observado o princípio da capacidade contributiva. Segundo esse princípio, e por força do art. 13 da Lei nº 8.927/1988, a base de cálculo do ITCMD é o patrimônio líquido transmitido, e não o valor venal do bem. 2. Sendo assim, deve-se deduzir os créditos e os débitos deixados pelo de cujos para, daí sim, incidir a tributação decorrente do referido imposto. RECURSO DESPROVIDO.”(TJPR - 11ª Câmara Cível - AI - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADORA VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE - Unânime -
J. 05.10.2011)
Portanto, não há nulidade pela utilização do patrimônio líquido da empresa como base de cálculo do imposto.
Do Erro Material no Lançamento TributárioAs apeladas defendem na petição inicial a existência de erro material, para o caso de se entender pela ocorrência de doação.Apontam que nesse caso, a única doação que seria possível, seria em dinheiro em espécie, correspondente à Reserva de Lucros que o Sr. Salomão poderia resgatar para si, mas foi utilizado para aumento do capital, ao passo que nos autos de infração houve autuação por suposta doação de cotas sociais da Soifer Participações, e não doações em dinheiro.Conforme já exposto, os lucros pertencentes a Salomão Soifer foram utilizados para promover o aumento de capital social da empresa, com doação das quotas sociais aos demais sócios.Não há erro no lançamento uma vez que a doação não se perfez em dinheiro em espécie como alegado pelo apelado.
Da Nulidade Decorrente da Falta de Fundamentação da Descrição da InfraçãoPara as apeladas há nulidade dos autos de infração por falta de fundamentação, porquanto o padrão adotado indica fato gerador de ITCMD decorrente 14ª Alteração Contratual da SOIFER PARTICIPAÇÕES. E, que falta de compreensão do raciocínio adotado pelo agente fiscal ficou demonstrada na determinação de conversão em diligência pelo Delegado, para esclarecimentos, primeiro, em que consistia a exigência do ITCMD, e depois, a respeito da data do fato gerador, e de onde foram obtidos os dados quanto ao patrimônio líquido da empresa.Ao contrário do defendido pelas recorridas, a fundamentação, ainda que tenha sido objeto de diligências pelo Delegado, foi suficiente que exercessem plenamente seu direito de defesa, não se verificando qualquer prejuízo.Nesse passo, reconheço a higidez dos autos de infração.Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná, para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, restando prejudicado o reexame necessário.Diante do resultado do julgamento, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, condeno as apeladas ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios devidos ao Procurador do Estado do Paraná, que sopesado o trabalho realizado, a importância da causa e o zelo profissional demonstrado, fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, para a primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I), seguindo-se o percentual mínimo nas faixas seguintes.