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Processo:

RelatórioTrata-se de agravo em execução interposto pela d. defesa de Luiz Henrique Lourenço Gonçalves em relação a decisão (mov. 124.1 autos nº 0001102-35.2019.8.16.0078 SEEU) que indeferiu pedido de livramento condicional sob o fundamento de que não deve ser alterada a fração de pena cumprida necessária à sua concessão.Em suas razões (mov. 134.1 SEEU), o agravante alega não ser de 2/3 a fração de pena cumprida necessária ao livramento condicional relativamente à condenação na ação penal nº 0001369-75.2017.8.16.0078, por envolver tráfico privilegiado. Argumenta ser necessário o cumprimento de 1/6 de pena para a progressão de regime e de 1/3 da pena para o livramento condicional. Aduz que, quanto à condenação na ação penal nº 0000224-47.2018.8.16.0078, deve cumprir 2/5 da pena para preencher o requisito objetivo para a progressão de regime e 2/3 para o livramento condicional. Requer a retificação do atestado de pena para que sejam alteradas as datas de progressão de regime e de livramento condicional e, com isso, conceder o livramento condicional.Em contrarrazões (mov. 139.1 SEEU) a il. representante do Ministério Público em primeiro grau requer o provimento do recurso para que sejam aplicadas as frações de 1/6 para progressão de regime e 1/3 para livramento condicional com relação ao tráfico privilegiado.Em juízo de retratação (mov. 144.1 SEEU), o MM. Juiz manteve a decisão agravada.A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (mov. 14.1/TJ) pelo parcial provimento do recurso.

VotoO recurso deve ser conhecido, uma vez que preenche os seus pressupostos de admissibilidade.Trata-se de agravo em execução interposto pela d. defesa de Luiz Henrique Lourenço Gonçalves em relação a decisão que indeferiu pedido de livramento condicional sob o fundamento de que não deve ser alterada a fração de cumprimento de pena necessária à sua concessão.A decisão que motivou a interposição do presente agravo foi proferida sob os seguintes fundamentos (mov. 124.1 SEEU):“Vistos e examinados.1. Vê-se que o sentenciado cumpriu, ao todo, o montante de 03 anos, 06 meses e 01 dia de pena.1.1. Pelo advogado, foi apresentado pedido de livramento condicional.1.2. O relatório aponta que o requisito objetivo restará preenchido apenas em 09.01.24.2. Ocorre que a condenação nos autos 0001369-75.2017.8.16.0078 deu-se pelo tráfico privilegiado.2.1. Em consulta às abas de processos criminais, as frações lançadas nesta ação estão como sendo 2/5 e 2/3.2.2. Contudo, no tocante à progressão de regime, em não mais se tratando de delito hediondo, a fração a ser lançada deve ser de 1/6, e não de 2/5.2.3. Outrossim, no tocante ao livramento condicional, ainda que o tráfico privilegiado não mais seja hediondo, ele ainda está sujeito às normas do artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, o qual dispõe que:Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.2.4. Tal artigo faz menção aos delitos elencados no caput e no parágrafo 1º da referida lei, bem como aos delitos dos artigos 34 a 37.2.5. Há quem diga que o artigo 33, §4º, não está incluído neste rol.2.6. Contudo, veja-se que o parágrafo 4º do artigo 33 não se trata de uma conduta tipificada, mas sim de circunstâncias que, se presentes, diminuem a sanção, tanto é que o próprio texto faz referência aos delitos previstos no caput e no artigo 1º do artigo 33.2.7. Vejamos:Art. 33:[...]§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifo nosso).2.8. Ou seja, os delitos continuam sendo aqueles previstos no caput e no artigo 1º, apenas havendo o benefício da redução, se o agente preencher os requisitos.2.9. A norma ali prevista destina-se à condição do agente e não afeta a previsão da conduta típica.2.10. Logo, o artigo 44 aplica-se, sim, ao denominado tráfico privilegiado.2.11. No caso em tela, na sentença de mov. 1.3, p.6, pelo juízo sentenciante, foi dito que:A prova é segura e afasta qualquer dúvida razoável quanto à sua destinação. No dia 31 de julho de 2017, por volta das 14h30’, o denunciado LUIZ HENRIQUE LOURENÇO GONÇALVES mantinha em depósito, no interior de sua casa, na cidade de Curiúva/PR, maconha e crack destinado à comercialização. No que tange à tipicidade, é visto que o fato praticado pelo réu se amolda formalmente ao tipo legal do art. 33, caput da Lei 11.343/2006.2.12. Desta forma, a fração para fins de livramento condicional deve permanecer como sendo 2/3 em relação a este delito.3. Estando o correto o relatório quanto ao livramento condicional, o sentenciado não faz jus ao benefício neste momento, razão pela qual INDEFIRO sua concessão.3.1. Retifique-se a fração no tocante à progressão de regime dos autos 0001369-75.2017.8.16.0078.”O agravante possui duas condenações e sua pena total é de 09 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, dos quais 41% foram cumpridos e restam 05 anos, 04 meses e 08 dias de reclusão a cumprir.Uma dessas condenações se refere a tráfico privilegiado – L. 11.343/06, art. 33, §4º (autos nº 0001369-75.2017.8.16.0078) – e outra, aos delitos do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06 e do artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03 (autos nº 0000224-47.2018.8.16.0078).O agravante pretende a reforma da r. decisão para “retificar o Atestado de Pena, com a finalidade de modificar as datas de previsão de alcance da progressão de regime e do livramento condicional” e, ainda, requer seja concedido o livramento condicional.O artigo 112 da Lei de Execução Penal, com as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019, tem a seguinte redação:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos.I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”Pela interpretação literal dessas disposições tem-se, no que interessa ao caso, que a progressão de regime pode ocorrer:(a) após o cumprimento de 40% da pena se o condenado por crime hediondo ou equiparado ainda for primário (não tiver nenhuma outra condenação anterior);(b) após o cumprimento de 60% da pena se o condenado por crime hediondo ou equiparado tiver sido condenado anteriormente pela prática de outro crime hediondo ou equiparado.Sobre o livramento condicional, o artigo 83 do Código Penal dispõe:“CP, Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;III – comprovado:a) bom comportamento durante a execução da pena;b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; ed) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.”A reincidência não é um atributo da condenação, mas é uma condição pessoal ostentada pelo apenado.Uma vez que se reconhece a reincidência, seus efeitos não se aplicam somente à ação penal que a declarou, mas sim a toda a execução penal.Desse modo, ao sobrevirem novas condenações procede-se à soma/unificação das penas no processo de execução da pena, e isso implica o reconhecimento da reincidência.Nesse sentido:“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PARA TODAS AS CONDENAÇÕES. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR, 4ª CCr, RA 0001105-66.2020.8.16.0009, Rel. Juiz Pedro Luís Sanson Corat, DJPR 29/06/2020)
“RECURSO DE AGRAVO – EXECUÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – POSSIBILIDADE – PROGRESSÃO DE REGIME – CRITÉRIO OBJETIVO – CONDENADO REINCIDENTE – CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA – ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 – AGRAVO DESPROVIDO. Em atenção ao princípio da individualização da pena, é plenamente possível o reconhecimento da reincidência para fins de execução penal, ainda que esta não tenha sido considerada pelo juiz sentenciante. A progressão de regime para os condenados por crime hediondo exige o cumprimento de 3/5 da pena se o sentenciado for reincidente, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.072/1990.”(TJPR, 5ª CCr, RA 0047097-50.2011.8.16.0014, Rel. Des. Rogério Coelho, DJPR 26/02/2018)Por consequência, as regras relativas à reincidência atingem toda a execução da pena e não é possível que no respectivo processo se apliquem requisitos objetivos diferentes para cada condenação (conforme a ação penal tenha reconhecido a reincidência ou a primariedade do réu).Em outras palavras, unificada a pena, há reincidência.No caso, como o agravante possui duas condenações, ostenta o caráter de reincidente (não específico) para fins de execução da pena.E, como o agravante é reincidente comum, aplica-se, para fins de progressão de regime, a fração de 2/5 de cumprimento de pena para o preenchimento do requisito objetivo.Note-se que o tráfico privilegiado (L. 11.343/06, art. 3º, §4º) não é dotado de hediondez.E, ao contrário do que interpretou a r. decisão agravada, assim como o que ocorre para a progressão de regime, a fração correspondente a crime comum também é aplicável para o livramento condicional.Nesse sentido:“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 83 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITO SUBJETIVO. CUMPRIMENTO EM REGIME INTERMEDIÁRIO. DESNECESSIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. HEDIONDEZ AFASTADA. FRAÇÃO DE CRIME COMUM PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NOVA ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1(...). 2. O art. 83 do Código Penal dispõe que o apenado deverá cumprir os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto) para a obtenção do benefício do livramento condicional. (...) 3. O Pretório Excelso, em julgamento realizado pelo Tribunal Pleno no dia 23/6/2016, afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas realizado na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, divulgando em seu Informativo n. 831 não serem exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Esse novo entendimento motivou o cancelamento do Enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a hediondez do delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), e determinar que o Juízo da Execução aprecie o pleito do livramento condicional nos estritos termos da lei e, ainda, analise o cálculo para a concessão da benesse com base nas frações temporais próprias de crimes comuns.”(STJ, 5ª Turma, HC 439459, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 7/6/2018)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO "PRIVILEGIADO" E TRÁFICO "COMUM" - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL SOB O ARGUMENTO DE INCIDÊNCIA DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - INSURGÊNCIA RECURSAL - NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC 118.533, DANDO NATUREZA JURÍDICA DIFERENCIADA ENTRE AS CONDENAÇÕES DO REEDUCANDO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - CARÁTER DE DELITO COMUM DO TIPO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - APLICAÇÃO DO ART. 83, INC. II E V, DO CP, FIRMANDO A FRAÇÃO DE 1/2 AO TRÁFICO MINORADO E 2/3 AO TRÁFICO "COMUM" - RECURSO PROVIDO.”(TJPR, 4ª CCr., RA 1680282-9, Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho, DJPR 30/07/2018)Portanto, diante da reincidência, na forma do artigo 83 do Código Penal, a fração a ser cumprida para fins de livramento condicional corresponde a 1/2 da pena.Nesse sentido:“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ACOLHIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA RECONHECIDA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE REFLETE EM TODAS AS CONDENAÇÕES (PRECEDENTES). LIVRAMENTO CONDICIONAL. RECONHECIMENTO DA VEDAÇÃO LEGAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (AUTOS Nº 0002006-74.2017.8.16.0159). VIABILIDADE, DADA A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE ESPECÍFICA. LIVRAMENTO CONDICIONAL QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE ½ PARA O RECONHECIMENTO DA BENESSE. EXEGESE DOS ARTS. 83 E 84 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”(TJPR, 5ª CCr, RA 4000606-53.2021.8.16.0017, Rel. Desª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, DJPR 15/12/2021)Assim, a r. decisão agravada merece reforma no que se refere à definição da fração de pena cumprida para fins de livramento condicional relativamente ao tráfico privilegiado.Por outro lado, isso não implica o automático direito ao livramento condicional.Inicialmente, deverão ocorrer as adequações de cálculos, conforme as diretrizes deste julgamento para que, então, se verifique a correta data no preenchimento do requisito objetivo. Além disso, não há nos autos análise do requisito subjetivo necessário à concessão de livramento condicional.E o preenchimento (ou não) do requisito subjetivo deve ser examinado pelo MM. Juízo da execução, de modo que eventual decisão a respeito disso por esta Corte, neste momento, implicaria vedada supressão de instância.Assim, é de se acolher a pretensão recursal apenas para o reconhecer que o tráfico privilegiado não pode receber tratamento igual ao de crime hediondo para fins de livramento condicional e que, com relação à condenação por esse crime, deve haver cumprimento de 1/2 da pena para fins de concessão do benefício em questão.Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, somente para reconhecer que o tráfico privilegiado não pode receber tratamento igual ao de crime hediondo para fins de livramento condicional e que, com relação à condenação por esse crime, deve haver cumprimento de 1/2 da pena para fins de concessão do benefício em questão.