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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Apelações Cíveis e Reexame necessário interpostas por ERNESTO SILVA e MUNICÍPIO DE AMPÉRE contra os termos da sentença proferida na Reclamatória Trabalhista c/c Dano Moral e Material n. 0002020-11.2016.8.16.0186 (mov. 198.1), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o réu a pagar as diferenças do adicional de insalubridade devidas à parte autora, a serem calculados sobre o vencimento do cargo efetivo e apurados em liquidação de sentença, por mero cálculo aritmético, respeitada a prescrição quinquenal, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.Em razão da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 12% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2º, do CPC, na proporção de 80% para a parte autora e 20% para a parte ré, ressalvado o benefício da assistência judiciária gratuita concedido.Julgou prejudicada a denunciação à lide da Unimed Seguradora S.A., em razão da improcedência da pretensão relativa aos danos morais e materiais discutidos na lide principal, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, extingo-a sem resolução de mérito CPC, e condenou o Município de Ampére ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais em favor do patrono da denunciada, fixados em 10% sobre o valor da causa, com base no art. 85, §§2º e 10, do CPC, atendendo ao princípio da causalidade.Submeteu a sentença à remessa necessária, na forma do art. 496, I, do CPC.Em suas razões recursais (mov. 201.1), ERNESTO SILVA alega cerceamento de defesa, do contraditório e da ampla defesa, diante da ausência de juntada do registro de ponto biométrico pelo Município, já que o ônus de provar a jornada efetivamente cumprida é do empregador, motivo pelo qual deve ser o feito remetido a 1ª instância, para oportunizar ao Município a juntada do ponto biométrico do apelante.Narra que exerceu a função de “motorista de ambulância”, no período de 1998 a 2014 junto a Secretaria Municipal de Saúde, prestando serviços no transporte de pacientes para centros maiores, e era submetido a uma jornada de trabalho desumana, excessiva e habitual, em que laborava mais de 160 (cento e sessenta) horas semanais e sem direito a nenhuma folga, inclusive trabalhava aos sábados, domingos e feriados, impedindo o seu direito ao lazer e descanso.Por tais motivos, sustenta fazer jus ao pagamento do repouso semanal remunerado, intervalos intrajornadas e adicional noturno, com os reflexos sobre as horas extras, 13º salário, férias, contribuições previdenciárias e demais verbas trabalhistas.Aduz que existem diferenças referentes às horas extras que não foram pagas, pois “exerceu durante o seu contrato de trabalho, carga horária constante, sem folgas, de (24horas) vinte e quatro horas por dia direto”.Salienta que embora o art. 22, da Lei n. 495/90 estabeleça a carga horária de 44 horas semanais de segunda a sexta-feira, das 07h30m às 11h30m e das 13h00m às 17h00ms, com descanso aos finais de semana e feriado, restou comprovado nos autos que cumpria uma carga horária muito maior de forma extraordinária do que foi pago mensalmente, existindo diferenças.
Especifica conforme as fichas financeiras juntadas na inicial, que nos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 o Município não efetuou o pagamento integral das 60 horas extras realizadas pelo autor dentro do limite legal de 60 horas mensais, em vários meses durante todo este período dos últimos 05 anos.Repisa que a prova testemunhal produzida corroborou que o trabalho extraordinário executado pelo apelante, dentro e fora do limite legal de 60 (sessenta) horas mensais, excedia das horas mensais prestadas e não pagas mensalmente.Pontua que à época era o único motorista da ambulância, sendo uma prática do Município submeter referida jornada em regime de plantão 24 horas todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados, conforme memorandos de plantões assinados mensalmente pela Secretária Municipal de Saúde Sra. Orildes F. T. Bortolamedi.Em razão disto, requer o pagamento das horas extras, por serviços dentro do limite das 60 (sessenta) horas mensais e excedentes ao limite legal de 60 (sessenta) horas mensais, e sucessivamente, o pagamento da complementação a título de adicional de horas extras, por serviços prestados dentro do limite das 60 (sessenta) horas mensais, e não pagos mensalmente, bem como o pagamento de 01 à 02 horas extras por dia, além do limite das 60 (sessenta) horas mensais, com reflexos nas demais verbas trabalhistas.Manifesta em relação ao dano material, dano moral e pensão mensal vitalícia, que o laudo médico do perito nomeado pelo juízo concluiu pela invalidez funcional parcial por doença, que seria equivalente a uma invalidez laborativa parcial, além de que a pensão por incapacidade permanente é vitalícia, pois a invalidez não deixará de existir, ainda que parcial, e deve incidir desde a data do evento danoso, de modo a ser devida a condenação ao dano material, dano moral além de pensão mensal vitalícia. Pede a majoração dos honorários advocatícios sucumbência para 20%.Por fim, requer o provimento do recurso com a reforma parcial da sentença nos pontos abordados, e a confirmação da concessão da assistência judiciária gratuita.De outro lado, o MUNICÍPIO DE AMPÉRE em suas razões (mov. 208.1), sustenta que o d. juiz aplicou o efeito repristinatório, diante da omissão legislativa, alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade, pelo qual declarou a inconstitucionalidade do art. 72, da Lei Municipal n. 1.807/2018, novo Estatuto dos Servidores Municipais, determinando a observação do disposto na lei municipal anterior, art. 69, da LM n. 495/1990.Diz que a decisão incorreu em usurpação de competência ao substituir o indexador do adicional de insalubridade ao vencimento do cargo, pois, mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade do dispositivo ou não reconheça a vigência da redação do art. 69, da Lei Municipal n. 495/1990, deve-se observar o devido processo legislativo.Alega que embora não seja possível a fixação do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público, conforme a Súmula Vinculante n. 04, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do servidor público para condenação de diferenças do adicional de insalubridade, sob pena de ferir-se a autonomia dos poderes.Aponta que a Súmula Vinculante n. 37 do STF estabelece que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.Desse modo, pede seja mantido o salário mínimo como base de cálculo da verba, até que seja sancionada nova lei que estabeleça outra base de cálculo, na forma constitucional.Manifesta que denunciou à lide a seguradora em razão da existência de contrato de cobertura securitária sobre a suposta doença ocupacional, nos limites da apólice de cobertura contratada, pedido que restou afastado.Entende que o Município não pode ser apenado pela condenação sucumbencial, devendo ser afastada; e na eventualidade, seja fixada em valor plausível, equivalente a 3 (três) salário mínimos; ou alternativamente, seja adequado proporcionalmente aos pedidos, ou seja, equivalente a estimados 50%, considerando que o valor da condenação restou fixado em 10% sobre o valor da causa, que representa o total das pretensões.Requer a reforma da sentença.Foram juntadas contrarrazões por UNIMED SEGURADORA S/A (mov. 205.1 e 214.1), MUNICÍPIO DE AMPÉRE (mov. 209.1), ERNESTO SILVA (mov. 213.1, contrarrazões remissivas).A douta Procuradoria-Geral de Justiça, instada a se manifestar, opinou pelo conhecimento e não provimento dos recursos, com a manutenção da sentença em sede de reexame necessário (mov. 12.1).
É o relatório.

VOTOInicialmente, conhece-se do reexame necessário, haja vista o disposto na Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que o caso trata de sentença ilíquida.Em relação ao pedido de confirmação da concessão da assistência judiciária gratuita formulado pelo autor, observa-se que o despacho que determinou a citação deferiu a gratuidade de justiça à parte autora (mov. 8.1), de modo que a benesse se estende a todos os atos do processo e em todos os graus de jurisdição, o que restou mantido na sentença, salvo expressa revogação. Trata-se de reclamatória trabalhista, na qual o autor alega que em 18/08/1989, mediante contrato por prazo determinado, foi contratado pelo Município de Ampére para exercer o cargo de motorista, na forma da Portaria de Nomeação n. 207/89. Em razão de sua aprovação no concurso público municipal, em 28/09/1990 passou a exercer o cargo efetivo de motorista, em regime estatuário, conforme Decreto n. 80/1990 (mov. 1.20), e em 1998 passou a exercer a função de motorista de ambulância junto à Secretaria Municipal de Saúde, percebendo o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o salário mínimo nacional a partir de maio/1995, estabelecido no art. 69, da Lei n. 495/90, e em conformidade com a Lei Federal n. 6.524/77, na forma da Portaria n. 87/95 (mov. 1.27).Aduziu que desempenhou a função de motorista de ambulância até a sua aposentadoria pelo INSS em 12/09/2014 (mov. 1.45), contudo, continuou o contrato de trabalho com o Município e usufruiu suas licenças-prêmio até 01/08/2015, conforme a Portaria n. 137/2015 e cópia da rescisão de contrato de trabalho (mov. 1.48).Disse que durante o desempenho da função junto à Secretaria Municipal de Saúde, prestou serviços no transporte de pacientes também a outros municípios, em hospitais de média e alta complexidade, seja ambulatorial ou hospitalar especializados, tais como Francisco Beltrão, Pato Branco, Cascavel, Campo Largo e Curitiba, de modo que realizava uma jornada de trabalho que excedia 160 (cento e sessenta) horas semanais e 500 (quinhentas) horas por mês, em regime de plantão, porém somente 60 horas mensais eram pagas, ou seja, não usufruía folgas, sobretudo porque era o único motorista que desempenhava referida função no período de 1998 a 2014.Aponta ainda que em razão da carga de trabalho excessiva desenvolveu diversas doenças ocupacionais que reduziu a sua capacidade laborativa, apresentando atestado médico firmado pelo ortopedista e traumatologista Dr. Elton Otton, CRM/PR n. 22.382, discriminando-as: “CID 10 M 75.2 - Tendinite bicepital, CID 10 M 54.4 - Lumbago com ciática, CID 10 S 83.5 - Entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho, M75.1 – Síndrome do manguito rotador, M19.0 - Artrose primária de outras articulações, CID 10 M 51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, CID 10 S 83.4 - Entorse e distensão envolvendo ligamento colateral (peronial) (tibial) do joelho, M17.1 - Outras gonartroses primárias, M25.4 - Derrame articular.”Assim, pleiteou o recebimento da diferença das horas extras trabalhadas além das 60 horas mensais pagas, repouso semanal remunerado e intervalos intrajornadas não usufruídos, com os reflexos sobre as horas extras, 13º salário, férias, contribuições previdenciárias e demais verbas trabalhistas; da diferença do adicional de insalubridade em grau máximo calculada sobre a sua remuneração integral e não sobre o salário mínimo; de pensão mensal vitalícia pela invalidez funcional parcial supostamente desenvolvida no ambiente de trabalho, bem como a indenização pelo dano moral dela decorrente.A sentença julgou parcialmente procedente o feito, apenas acolhendo o pedido do pagamento das diferenças do adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo, uma vez que o pagamento em grau máximo tinha como base de cálculo o salário mínimo.Os recursos serão analisados conjuntamente.Cerceamento de defesaO autor apelante alega preliminarmente cerceamento de defesa, do contraditório e da ampla defesa, diante da ausência de juntada do registro de ponto biométrico pelo Município, vez que houve o julgamento sem a produção de prova documental a fim de comprovar as alegações da parte, sobretudo porque o ônus de provar a jornada efetivamente cumprida é do empregador.Sem razão, porém.Em que pese não tenham sido juntados aos autos os registros de ponto biométrico do autor na contestação, o autor ao impugnar a contestação apresentada, não se insurgiu acerca da ausência de tais documentos.Quanto à especificação e produção das provas, também foi determinado após a apresentação da impugnação, que as partes especificassem as provas que pretendem produzir, nos termos do art. 370, NCPC, justificando-as, sob pena de indeferimento, conforme o art. 370, § único, do CPC (mov. 8.1 e 21.1).Assim, o autor requereu a produção de prova pericial e testemunhal, com a oitiva pessoal das ex-Secretárias Municipais de Saúde (mov. 25.1 e 47.1) e o Município pleiteou o depoimento pessoal do autor, a produção de prova testemunhal e pericial (mov. 27.1).No ponto, registre-se que o autor deixou de apontar a ausência do registro de ponto tampouco reforçou a necessidade desta prova para o deslinde do feito, nem mesmo requereu ao juízo que o Município exibisse tais documentos, que ao seu ver, eram fundamentais. Contudo, somente alegou em grau recursal que a juntada dos registros de ponto biométrico pelo Município eram imprescindíveis para comprovar o direito por ele alegado.Destaque-se ainda que na decisão de saneamento (mov. 52.1), acerca das questões de fato e de direito controvertidas, o d. juiz atribuiu à parte autora, dentre outras, a comprovação da “...b) realização de horas extraordinárias em número superior a 60 horas mensais pelo Requerente; c) número de horas efetivadas em cada mês desde novembro de 2011; (...)”, não havendo qualquer insurgência quanto à distribuição do ônus da prova aplicado.Ademais, a análise do processo pelo Poder Judiciário se dá, principalmente, pela formação do convencimento, cabendo ao julgador apreciar as provas adstritas aos autos, indeferindo aquelas que considerar dispensáveis ou meramente protelatórias. Observe-se:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Assim, tendo sido oportunizada a manifestação das partes sobre as provas produzidas, desnecessária a produção de outras provas para o julgamento da demanda que não as documentais constantes dos autos.Rejeita-se, pois, a nulidade da decisão por cerceamento de defesa.Horas extrasAlega o autor que o Município não efetuou o pagamento integral do trabalho laborado de forma extraordinária durante todo o período em que desempenhou a função de motorista de ambulância, pois em vários meses excedeu o limite de 60 horas extras mensais pagas, e assim pretende o pagamento da diferença de tais horas extraordinárias laboradas e não pagas.Repisa que a prova testemunhal produzida corroborou o trabalho extraordinário executado pelo apelante, sem a devida contraprestação.Cinge-se, portanto, a controvérsia, em verificar se houve o pagamento pelo Município da totalidade de horas extras realizadas pelo autor, além das 60 horas extraordinárias mensais já pagas, a ensejar diferenças sob o mesmo título.Tal como exposto na sentença, embora tenha sido comprovado o labor extraordinário, as horas foram adimplidas pelo requerido, de modo que o autor não comprovou que as horas extras trabalhadas eram superiores àquelas horas já pagas pelo Município.As testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que a jornada do autor era definida mediante escala e quando necessário era chamado para transportar pacientes para outros municípios.Todavia, a prova oral produzida não afasta a referida conclusão, pois os depoimentos não apontam as frequências da sobrejornada nem a quantidade de horas trabalhadas, não se podendo presumir ter sido realizado serviço extraordinário para além do número de horas pagas. A propósito, concluiu corretamente a sentença:
“Como visto, as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram que a jornada do autor era definida mediante escala e que sempre que fosse necessário era chamado para transportar pacientes para outras cidades da região, independente do horário.Portanto, demonstrado que o autor, de fato, exercia labor extraordinário.Conforme reconhecido na petição inicial, o Município sempre pagou horas extras ao autor. Suas alegações é de que os pagamentos eram menores que o devido, uma vez que afirma laborar mais de 500 horas extras por mês.Contudo, não obstante tenha sido comprovado a existência de labor extraordinário, entendo que o autor não produziu provas suficientes para comprovar que as horas extras trabalhadas sejam superiores àquelas já pagas pelo Município.Conforme já ressaltado acima, os documentos e testemunhas apenas apontam a existências dos plantões, contudo, não se tem provas seguras a indicar as frequências e a quantidade de horas trabalhadas. A alegação de labor de 160 horas semanais é, por si só, insubsistente, uma vez que compreenderia os 7 dias da semana, em suas 24 horas. Assim, diante da ausência de provas em labor extraordinário superior ao já pago, improcede o pedido”.
Na forma do despacho saneador, incumbia ao autor comprovar a realização de horas extraordinárias em número superior a 60 horas mensais e que as horas extras efetivamente pagas pelo Município não condiziam com as laboradas por ele.Contudo, no presente caso, a prova documental e testemunhal constante nos autos demonstra que foram realizadas horas extraordinárias, que foram pagas pelo ente municipal.Deveria a parte, quando intimada para especificar as provas que pretendia produzir, e nessa oportunidade, ter requerido expressamente a apresentação de demais documentos em posse do município que entendia essencial, a fim de embasar suas alegações.No entanto, como adiantado, não houve provocação do juízo para que se determinasse a exibição de tais documentos, na forma do art. 396, do CPC, não sendo esperado que o magistrado o faça de ofício, por ser direito disponível da parte.
Desta forma, tendo o autor apenas requerido ao juízo a produção de prova testemunhal e pericial, não se mostrou suficiente a desconstituir a prova documental apresentada em seu desfavor, a sentença nesse ponto é de ser mantida.Diante do exposto, considerando a ausência de demonstração de que houve a realização de horas extras pelo apelante além das horas extras efetivamente indenizadas pelo Município apelado, sem razão o apelante ao pleitear a condenação do apelado ao pagamento destas.Repouso semanal remunerado, intervalos intrajornadas e reflexosQuanto aos pedidos de pagamento do repouso semanal remunerado, intervalos intrajornadas não usufruídos com os reflexos sobre as horas extras, 13º salário, férias, contribuições previdenciárias e demais verbas trabalhistas, não faz jus o apelante.A respeito do pedido relativo à indenização do intervalo intrajornada e repouso semanal remunerado, verifica-se que, igualmente como exposto na sentença, não há previsão legal, vez que não se aplicam as regras da CLT no presente caso, por se tratar de vínculo estatutário.Isso porque o apelante, na condição de servidor público municipal, submete-se a regime jurídico estatutário, regido pela Lei Municipal n. 495/90, Estatuto dos Servidores Municipais de Ampére, não prevê a obrigatoriedade de concessão de intervalo intrajornada para descanso e/ou refeições, motivo pelo qual é indevido o pagamento de respectivas verbas.Do mesmo modo, a ausência de previsão quanto ao pagamento de verbas relativas ao repouso semanal remunerado impede a condenação do Município ao adimplemento de tais valores.A mesma sorte segue o pedido de reflexo sobre as horas extras, 13º salário, férias, contribuições previdenciárias e demais verbas trabalhistas, diante da inexistência de previsão normativa.Adicional de insalubridadeO autor pleiteia o pagamento de diferenças decorrentes de adicional de insalubridade, por entender que esta verba deve ser calculada com base em seu vencimento e não no salário mínimo.O Município alega que embora não seja possível a fixação do salário mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público, conforme a Súmula Vinculante n. 04, não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do servidor público para condenação de diferenças do adicional de insalubridade, sob pena de ferir-se a autonomia dos poderes.Pois bem. De início, cumpre registrar que o referido adicional se encontra previsto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal, a seguir transcrito.
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (...)"
No âmbito municipal, o Estatuto dos Servidores de Ampére, Lei Municipal n. 495/90 (mov. 1.70), previa em sua redação original do art. 69, acerca do adicional de insalubridade:
“Art. 69. Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado.§ 1º. O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.”
Por sua vez, o Decreto n. 001/98 do Município de Ampére, estabelece em seus artigos 1º e 2º o adicional de insalubridade em grau máximo 40% para o cargo de motorista de ambulância, que deverá incidir sobre o salário mínimo constitucional, de acordo com a Lei n. 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78.Então a partir de abril de 1995, o Município de Ampére incluiu a vantagem ao autor, em grau de 40% sobre o salário mínimo, conforme determinado da Portaria n. 87/95, e constante nas fichas financeiras (mov. 1.27).Contudo, a alteração da redação original do art. 69, da Lei n. Municipal n. 495/90 tornou o dispositivo inconstitucional, ofendendo tanto o texto constitucional quanto a súmula vinculante do STF. De outro lado, a inconstitucionalidade do indexador da base de cálculo adotada pela Lei municipal já foi reconhecida pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, conforme enunciado da Súmula Vinculante n. 04:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
Aliás, o tema já foi objeto de apreciação pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça, no julgamento do IDI 1462046-1/01, veja-se:
“EMENTA INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO MUNICÍPIO DE PATO BRANCO QUE VEICULOU O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO PARA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS LOCAIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DA SUPREMA CORTE QUE VEDA O USO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DO SERVIDOR PÚBLICO. PRONUNCIAMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DISPENSA A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 949, PAR. ÚNICO, CPC. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DA CAUSA”.(TJPR - Órgão Especial - IDI - 1462046-1/01 - Pato Branco -
Rel.: José Sebastião Fagundes Cunha - Unânime -
J. 06.03.2017)
Ao abordar a possibilidade de aplicação do efeito repristinatório para casos como o presente, ao menos até que nova lei seja editada para fixar base de cálculo diversa, corroborando a sentença que determinou o retorno ao status quo ante da promulgação da norma tida como constitucional.Oportuno destacar o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça para o caso em apreço, que consignou “Em diversos julgados, a Corte Estadual se posiciona no sentido que, em casos de afronta à Súmula Vinculante nº 04 do STF, isto é, quando o Município prevê o salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, não há vedação à repristinação de regramento local anterior”.Neste sentido já decidiu esta e. Corte em casos análogos:
“APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AGENTE DE APOIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE. AFRONTA À SUMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. REPRISTINAÇÃO DO REGRAMENTO ANTERIOR QUE NÃO CONFIGURA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO”.(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0013433-84.2019.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA -
J. 16.11.2022)
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS À SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PATO BRANCO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPRISTINAÇÃO DA LEI ANTERIOR QUE PREVIA O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO COMO BASE DE CÁLCULO. JURISPRUDÊNCIA DA CÂMARA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA REEXAMINADA”.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0010916-72.2020.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MARCELO WALLBACH SILVA -
J. 18.07.2022)
E desta Câmara Especializada:
“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE UTILIZA COMO INDEXADOR O SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI EM DISSONÂNCIA COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EFEITO REPRISTINATÓRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR DO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO”.(TJPR - 1ª Câmara Cível - AC - Pato Branco - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - Unânime - J. 30.05.2017)
Assim, fazendo jus o apelado ao pagamento do adicional de insalubridade calculado sobre os vencimentos de seu cargo, na forma da Lei Municipal n. 495/90, subsistem diferenças decorrentes da base de cálculo pagas sobre o salário mínimo, para o período não prescrito.No ponto, é de ser mantida a sentença.Dano material – pedido de pensão mensal vitalícia decorrente de doença ocupacionalAlega o autor que em razão da atividade por ele exercida na função de motorista de ambulância, desenvolveu doença ocupacional.Manifesta que o laudo médico do perito nomeado pelo juízo concluiu pela invalidez funcional parcial por doença, que seria equivalente a uma invalidez laborativa parcial, além de que a pensão por incapacidade permanente é vitalícia, pois a invalidez não deixará de existir, ainda que parcial, e deverá incidir desde a data do evento danoso, de modo a ser devida a condenação ao dano material, dano moral além de pensão mensal vitalícia. Ocorre que deixou de impugnar a sentença, bem como não observou a conclusão do laudo pericial, que atestou tratar de doenças multicausais, com forte fator degenerativo associado, não havendo comprovação de evento traumático.Como adiantado, o autor foi admitido em 28/09/1990, em regime estatutário, como motorista, sendo que a partir de 1998 passou a exercer a função de motorista de ambulância junto à Secretaria Municipal de Saúde, quando se aposentou em 12/09/2014 pelo RGPS (mov. 1.45), com o encerramento do contrato em 01/08/2015, conforme Portaria n. 137/2015 e cópia da rescisão de contrato de trabalho (mov. 1.48).Da documentação inicial, tem-se o atestado médico declarado em 30/07/2016, que o autor apresenta problemas de saúde que o impedem ao trabalho definitivamente (mov. 1.4).Em sua defesa, o Município sustentou a inexistência de nexo causal entre as doenças apontadas e a prestação de serviços junto à Municipalidade.Realizada a perícia em 11/08/2021, o laudo pericial produzido pelo médico perito judicial trouxe as seguintes considerações, quanto às lesões que acometeram o recorrente (mov. 175.1):
“CONCLUSÃO:Periciado apresenta diagnóstico de patologia de ombros, coluna e joelhos. Patologia é multicausal, com fatores degenerativos. Não há comprovação de evento traumático. O mesmo laborava como motorista de ambulância, a atividade de motorista por si só não gera sobrecarga de coluna, joelhos ou ombros, porém caso vier a ser comprovado que o mesmo laborava como motorista socorrista (que envolve auxiliar no transporte e resgate de pacientes, como colocar em pranchas, carregar pacientes para a ambulância), o trabalho pode ter atuado como concausa, pois tais atividades exigem sobrecarga de coluna, ombros e joelhos. Atualmente o mesmo está aposentado por idade. Tais patologias geram limitações parciais para o labor, não totais. As patologias tendem a apresentar piora progressiva, em virtude de terem forte fator degenerativo associado
O mesmo apresenta invalidez funcional parcial por doença. Quanto a capacidade laboral apresenta apenas redução da capacidade laboral, que seria equivalente a uma invalidez laborativa parcial, pode laborar na atividade de motorista, porém com restrições”. Destaquei.
Perguntado especificamente sobre a função de motorista de ambulância desenvolvida, assim respondeu o expert:
“VII.QUESITOS:a) há como se afirmar a origem da doença do Autor;Patologia é multicausal, com fatores degenerativos. Não há comprovação de evento traumático.b) a mesma pode ter decorrência ou agravamento da idade;Sim.c) a profissão do Autor pode ter acarretado o surgimento ou o agravamento da doença;O mesmo laborava como motorista de ambulância, a atividade de motorista por si só não gera sobrecarga de coluna, joelhos ou ombros, porém caso vier a ser comprovado que o mesmo laborava como motorista socorrista (que envolve auxiliar no transporte e resgate de pacientes, como colocar em pranchas, carregar pacientes para a ambulância), o trabalho pode ter atuado como concausa, pois tais atividades exigem sobrecarga de coluna, ombros e joelhos.(...)”
E ainda, a parte autora expressamente concordou com a prova pericial (mov. 181.1).Em que pese o autor apresente invalidez funcional parcial por doença, não há nexo de causalidade entre a atividade por ele exercida e a doença ocupacional desenvolvida, nem mesmo se podendo afirmar que a função de motorista foi a concausa, mas que apenas “pode ser”, o que afasta o dever de indenizar.Restou, assim, bem explicitado que a conclusão do Expert foi no sentido de que as moléstias que acometeram o ora recorrente não tinham nexo causal com o trabalho por ele desempenhado.Logo, inexistindo o nexo de causalidade entre a função exercida pelo apelante e as doenças desenvolvidas, não há como se reconhecer direito à indenização decorrente de doença ocupacional, pois inexistindo evento traumático, não há que se falar em evento danoso.Neste sentido é o entendimento deste TJPR:
“I. APELAÇÃO CÍVEL. II. AÇÃO TRABALHISTA DE DOENÇA OCUPACIONAL C/C INDENIZAÇÃO. III. SERVIDOR DO MUNICÍPIO APOSENTADO, QUE EXERCEU LABOR BRAÇAL NA CONSTRUÇÃO DE ASFALTO. IV. ALEGAÇÃO DE DOENÇA EM RAZÃO DO DESEMPENHO DE SUAS FUNÇÕES JUNTO AO MUNICÍPIO. V. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. MENÇÃO AO PERITO DE UM SUPOSTO ACIDENTE DE TRABALHO QUE TERIA SOFRIDO O AUTOR, NÃO INFORMADO ANTERIORMENTE. NÃO COMPROVAÇÃO. VI. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DOENÇA E A ATIVIDADE LABORAL. VII. ACERTO DA DECISÃO SINGULAR. VIII. RECURSO IMPROVIDO”.(TJPR - 3ª C.Cível - 0000376-41.2017.8.16.0075 - Cornélio Procópio -
Rel.: Desembargador Jorge de Oliveira Vargas -
J. 04.08.2020)
“APELAÇÃO CÍVEL 2 – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AÇÃO DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CÁLCULO COM BASE NO VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.245/93 – NOVA LEI ALTERANDO A BASE DE CÁLCULO PARA O SALÁRIO MÍNIMO (LEI Nº 2.708/2006) – LEI EM DISSONÂNCIA COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITO REPRISTINATÓRIO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR DO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. PRECEDENTES DESTA CÂMARA - RECURSO DESPROVIDO.APELAÇÃO CÍVEL 1 – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA DOENÇA OCUPACIONAL – LAUDO PERICIAL QUE CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COMO TRABALHO -
HORAS EXTRAS – FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE HORAS-EXTRAS SEM O DEVIDO PAGAMENTO –
CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO NÃO ACOLHIEMNTO DESSA PRETENSÃO. RECURSO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO REALIZADO DE OFÍCIO, ADOTANDO-SE O ENTENDIMENTO CONSUNSTANCIADO NA SÚMULA 490 DO STJ, POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA – MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA PARA SE CONSIGNAR QUE DEVERÁ SER OBSERVADA A REGRA PREVISTA NA SÚMULA VINCULANTE 17 DO STF”. (TJPR - 1ª C.Cível - 0009315-07.2015.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: Juiz Everton Luiz Penter Correa -
J. 30.03.2020)
Deve, pois, ser mantida a sentença também neste tópico.Por fim, em relação à lide secundária, o Município alega que somente denunciou à lide a seguradora em razão da existência de contrato de cobertura securitária sobre a suposta doença ocupacional do servidor, nos limites da apólice de cobertura contratada, pedido que restou afastado.Neste sentido pede que a condenação sucumbencial seja afastada; e na eventualidade, reduzida a 3 (três) salário mínimos; ou alternativamente, seja adequado proporcionalmente aos pedidos, ou seja, equivalente a estimados 50%, considerando que o valor da condenação restou fixado em 10% sobre o valor da causa, que representa o total das pretensões.Sem razão, contudo.A sentença julgou prejudicada a denunciação à lide, e extinguiu o feito, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC, em razão da improcedência da pretensão relativa aos danos materiais e morais discutidas na lide principal, e pela causalidade, condenou o Município ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência em favor do patrono da denunciada, fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme art. 85, §§2º e 10, do CPC.O art. 129 do CPC assim estabelece:
“Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide.Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado”.
Logo, o apelante, réu denunciante, deve responder pelas custas da denunciação e pelos honorários devidos ao advogado da parte denunciada. “Sendo a denunciação da lide julgada prejudicada, caberá a condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado, em razão do princípio da causalidade. Isso porque se não havia prejuízo, não existiria razão para exercer o direito regressivo por meio da denunciação da lide, tendo o denunciante injustificadamente dado causa à ação secundária extinta sem resolução do mérito”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – Volume único. 13. Ed. São Paulo: Ed. JusPodivm, 2021. P. 263).As bases de cálculo são citadas em ordem de preferência no §2º, do art. 85, do CPC, de modo que o arbitramento dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico ou sobre o valor da causa ocorra quando a sentença não tiver natureza condenatória.No caso concreto, houve condenação, todavia, os valores serão apurados em liquidação de sentença, de modo a ser mantida a sucumbência tal como fixada.No que se refere à correção monetária e juros de mora fixados na sentença, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, necessário adequar os parâmetros ao que restou definido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1495146/MG, 1492221/PR, 1495144/RS (Tema 905, STJ), julgados sob a sistemática de recursos repetitivos:
“3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.”
Portanto, o valor a ser indenizado deverá ser corrigido pelo IPCA-E, tal como definido em sentença. Os juros de mora, contudo, devem ser calculados de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança.Não obstante, importante asseverar, ainda, que referidos índices devem ser utilizados até dezembro de 2021, em razão da Emenda Constitucional 113/2021, que fixou a SELIC como critério de atualização (juros e correção monetária), após sua vigência, independentemente da natureza do débito.A propósito:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
Outrossim, após 08 de dezembro de 2021, deve ser aplicada a taxa SELIC para a atualização do débito, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, excluindo-se qualquer outro critério.A sucumbência, entretanto, permanece distribuída conforme a sentença, bem como os honorários advocatícios, não havendo alteração na sua proporção.Destarte nega-se provimento a ambos os recursos, adequando-se o índice de correção monetária e juros, de ofício, consoante fundamentação, mantendo-se a sentença, no mais, em sede de reexame necessário.DECISÃO