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Processo:

I. RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial formulado pela apelada na ação de obrigação de fazer movida contra a apelante, “para o fim de determinar à parte ré o fornecimento do medicamento Mepolizuma 100mg (Nucala) em favor da parte autora enquanto perdurar o tratamento da doença indicada na inicial”, bem como a arcar com o ônus da sucumbência, fixada a verba honorária em 10% do valor atualizado da causa (mov. 40.1).
Busca a apelante a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais, com a condenação da apelada a arcar com o ônus da sucumbência (mov. 44.1).
Para tanto, sustenta: (a) a ausência de dever de custeio obrigatório do medicamento, pois apesar da indicação para tratamento de asma fazer parte da bula do fabricante e estar o fármaco inserido no rol da ANS, não foram contemplados integralmente os critérios do item 65.9 das Diretrizes de Utilização da ANS, mais especificamente o item ‘b’, uma vez que “foi trazido apenas um exame de eosinófilos em sangue periférico (hemograma) realizado nos últimos 18 meses, e a contagem de cédulas foi de 160 células/microlitro, ou seja, abaixo do mínimo exigido pelo critério ‘b’ da Diretriz de Utilização da ANS”; (b) não ser abusiva a cláusula de exclusão de custeio de medicamento frente ao Código de Defesa do Consumidor, que admite a pactuação de cláusulas limitativas, além de inexistir cláusula contratual de difícil compreensão e abusiva a ser revista, inclusive porque “segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, quando houver um conflito entre o disposto no Código de Defesa do Consumidor e na Lei de Planos Privados de Assistência à Saúde, esta deve prevalecer por força do princípio da especialidade”, de modo que impor à operadora do plano de saúde o fornecimento de um medicamento em situação em que a obrigação é excluída pela lei e pelo contrato viola o princípio da legalidade, inexistindo descumprimento contratual.
O recurso foi contra-arrazoado (mov. 48.1), sendo pedida a manutenção da sentença e a condenação da apelante a arcar com o ônus da sucumbência na fase recursal.
É o relatório.



II. VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
1. ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade exigidos pelo artigo 1.009, do Código de Processo Civil, conheço do apelo.
2. DEVER DE CUSTEIO
Na petição inicial da ação de obrigação de fazer movida em 14.02.2022, afirmou a apelada ter sido negada pela apelante a liberação do medicamento Mepolizuma 100mg (Nucala), prescrito por sua médica assistente para tratamento de asma grave que a acomete. Pediu, assim, a determinação de liberação e custeio do medicamento enquanto durar o tratamento. Juntou documentos, dentre eles relatório médico (mov. 1.7), receituário em que consta que a aplicação se daria por via subcutânea (SC) em ambiente hospitalar (mov. 1.8), negativa de liberação sob a justificativa de não preenchimento dos critérios da Diretriz de Utilização - DUT - (mov. 1.9) e bula do medicamento em que consta a indicação “como tratamento complementar de manutenção de asma eosinofilica grave em pacientes adultos e pediátricos” (mov. 1.11).
Ao contestar, sustentou a recorrente a legalidade da negativa, pois apesar de constar no rol da ANS, não houve preenchimento pela parte autora de todos os critérios para o fornecimento do fármaco previsto pela referida agência reguladora, de modo que inexiste dever de custeio obrigatório, já que “foi trazido apenas um exame de esinófilos em sangue periférico (hemograma) realizado nos últimos 18 meses, e a contagem de células foi de 160 células/microlitro, ou seja, abaixo do mínimo exigido pelo critério ‘b’ da Diretriz de Utilização da ANS”, em item 65.9. Dentre os documentos juntados, trouxe aos autos o anexo II do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS da Resolução Normativa de número 465/2021, com as Diretrizes de Utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar (mov. 25.4) e parecer em que conclui que “apesar da indicação fazer parte da bula do fabricante, não foram contemplados integralmente os critérios da referida norma, considerando que não há comprovação de que exista exame de hemograma – realizado nos últimos 12 meses – que tenha evidenciado uma contagem de eosinófilos superior a 300 células/microlitro” (mov. 25.2).
A contestação foi impugnada (mov. 28.1).
Intimadas as partes a especificar as provas que pretendiam produzir, a apelada pugnou pelo julgamento antecipado da lide (mov. 36.1) e a apelante deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação (mov. 35.1).
Foi, então, proferida a sentença que, aplicando o Código de Defesa do Consumidor, julgou procedente a lide, considerando que a operadora de saúde apelante “deixou de demonstrar nos autos que teria exigido a apresentação de exames atualizados para aferir a contagem de células e que a parte autora teria deixado de apresentar a referida documentação, antes de proferir a negativa administrativa, havendo claro erro no procedimento da ré”, para concluir “ter sido indevida a recusa prestada pela operadora do plano de saúde, uma vez que o tratamento foi indicado pelo médico responsável pela autora, o qual prescreveu o medicamento por entender ser o mais adequado ao combate da doença, ao mesmo tempo garantindo melhor condição física e psicológica à paciente durante o tratamento”.
No recurso são reprisadas as alegações formuladas na contestação de que a recusa se deu por não terem sido contemplados integralmente os critérios das Diretrizes de Utilização da ANS, mais especificamente o item ‘b’ do tópico “65.9. Asma Eosinofílica Grave”, sendo descabida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
De início, necessário apontar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, que se dá por força da Súmula n° 608 do Superior Tribunal de Justiça (“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”), inclusive com a interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas contratuais, prevista em seu artigo 47.
É incontroverso nos autos que a autora, ora apelada, é acometida por asma grave, assim como não foram impugnados os documentos por ela juntados aos autos, dentre eles o relatório médico no qual são referidos o perfil eosinofilico apresentado em hemogramas seriados e se conclui que “diante do quadro de asma grave em step 5, com quadro de asma não controlada (clinicamente e funcionalmente), apresenta indicação de uso de imunibiológico anti-IL5 para perfil eosinofilico para atingir melhor controle da doença e função pulmonar, para redução de riscos futuros (perda de função pulmonar/remodelamento brônquico/risco de crises graves” (mov. 1.7), firmado pela pneumologista que a assiste.
Também é incontroverso que o fármaco pleiteado está no rol das Diretrizes de Utilização da ANS, não constituindo tratamento off label, e que se extrai da receita de mov. 1.8 que sua aplicação, subcutânea (SC), se dá em ambiente hospitalar, não domiciliar:
A discussão recursal se dirige à tese de inexistência de obrigação de fornecimento do medicamento em razão de a apelada não ter comprovado o atendimento do item b da Diretriz de Utilização do Tratamento (DUT) de n° 65.9, abaixo transcrita:
“65.9 ASMA EOSINOFÍLICA GRAVE 1. Cobertura obrigatória dos medicamentos Benralizumabe ou Mepolizumabe para o tratamento complementar da asma eosinofílica grave, quando preenchidos todos os seguintes critérios: a. asma não controlada, apesar do uso de corticoide inalatório associado a beta 2agonista de longa duração; eb. contagem de eosinófilos maior ou igual a 300 células/microlitro nos últimos 12 meses; ec. uso contínuo de corticoide oral para controle da asma nos últimos 6 meses ou 3 ou mais exacerbações asmáticas necessitando de tratamento com corticoide oral no último ano.” (destacou-se)
Entretanto, o que se extrai do relatório médico de mov. 1.7, datado de 15.12.2021 e não impugnado pela apelante, é que em investigação de endótipo da asma, foram constatados eosinófilos periféricos em hemogramas seriados de 336 células, superiores às 300 células exigidas no item ‘b’ da DUT:
Além de não ter a apelante impugnado o relatório médico em que é afirmada pela pneumologista assistente da apelada a apresentação de exame com resultado superior ao exigido pelo item b do tópico 65.9 da DUT da ANS, a recorrente “deixou de demonstrar nos autos que teria exigido a apresentação de exames atualizados para aferir a contagem de células e que a parte autora teria deixado de apresentar a referida documentação, antes de proferir a negativa administrativa, havendo claro erro no procedimento da ré”, como bem observado pela sentença.
Por outro lado, na negativa apresentada à apelada, que instrui a petição inicial (mov. 1.8), a recorrente sequer refere a inobservância ao item ‘b’ do tópico 65.9 da DUT, indicando não ter sido atendido o “tópico n° 60” de tal Diretriz, como se pode conferir:E o referido tópico 60, da DUT, nem mesmo guarda relação com o custeio do medicamento pleiteado, referindo-se a critérios para liberação de “PET-CT Oncológico”, como se verifica no documento trazido aos autos pela recorrente no mov. 25.4:

Some-se a isso o fato de que a recorrente também não trouxe aos autos prova que desconstituísse o relatório médico de mov. 1.7 – não impugnado -, na qual foi afirmado pela pneumologista que atende a apelada, que na investigação do endótipo da asma foram apresentados eosinófilos periféricos em hemogramas seriados superiores a 300 células/microlitro.
Para tanto mais, ao ser intimada para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, a recorrente deixou transcorrer o prazo sem manifestação, abdicando da produção probatória.
Deste modo, considerando as provas constituídas nos autos, que demonstram os fatos constitutivos do direito da autora, tem-se que a apelada se desincumbiu do ônus que lhe competia como regra do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Em tais circunstâncias, sem que a recorrente tenha se desincumbido do ônus que lhe competia, de provar “a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, conforme estabelecido pelo inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil, irretocável a sentença ao julgar procedente o pedido formulado na petição inicial, determinando o fornecimento do medicamento Mepolizuma 100mg (Nucala) enquanto perdurar o tratamento.
A propósito:
“PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE DERMATITE ATÓPICA GRAVE (DUPILUMABE). COBERTURA DE TERAPIA IMUNOBIOLÓGICA SUBCUTÂNEA PREVISTA NA LISTAGEM DE PROCEDIMENTOS DA ANS.
NEGATIVA SOB A JUSTIFICATIVA DO QUADRO CLÍNICO DO PACIENTE NÃO SE ENQUADRAR NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. TRATAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL HABILITADO. INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUTO TERAPÊUTICO EFICAZ E EFETIVO PARA O CONTROLE DA DOENÇA. INDICAÇÃO EXPRESSA NA BULA PARA TRATAMENTO DA ENFERMIDADE. AUSÊNCIA DE CARÁTER EXPERIMENTAL. RECUSA INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.” (TJPR - 10ª Câmara Cível - 0028532-62.2020.8.16.0001 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ALBINO JACOMEL GUERIOS -
J. 30.01.2023)
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. ARTERITE DE CÉLULAS GIGANTES. PRESCRIÇÃO DO MEDICAMENTO ‘ACTEMRA’ (PRINCÍPIO ‘TOCILIZUMABE’). NEGATIVA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT) DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. INDICAÇÃO PAUTADA NO ESGOTAMENTO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ROL. EFICÁCIA E ADEQUAÇÃO NÃO IMPUGNADOS PELA REQUERIDA. PARECERES FAVORÁVEIS DO NATJUS EM CASOS ANÁLOGOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR A MITIGAR A TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0005964-84.2022.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CLAYTON DE ALBUQUERQUE MARANHAO -
J. 30.11.2022)
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– COBERTURA DE MEDICAMENTO – MEPOLIZUMABE (NUCALA) – TRATAMENTO DE ASMA DE DIFÍCIL CONTROLE – NEGATIVA SOB A JUSTIFICATIVA DE AUSÊNCIA DE COBERTURA DE FORNECIMENTO DE FÁRMACOS DE USO DOMICILIAR – MEDICAMENTE MINISTRADO, NA HIPÓTESE, EM AMBIENTE HOSPITALAR – – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS PROCEDIMENTOS BÁSICOS A SEREM COBERTOS – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – CONTRATO QUE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS COBERTAS, MAS NÃO PODE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER REALIZADO PELO PACIENTE, PRINCIPALMENTE QUANDO DEVIDAMENTE INDICADO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL – RECUSA ILEGÍTIMA – OFENSA AOS DITAMES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DEVER DE COBERTURA EVIDENCIADO –
REEMBOLSO INTEGRAL – HOSPITAL PERFTENCENTE À REDE CREDENCIADA DO PLANO DE SAÚDE - VALOR DA MULTA DIÁRIA NÃO EXCESSIVO – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0011597-78.2019.8.16.0001 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO -
J. 10.06.2021)

Provado o preenchimento dos critérios exigidos pelo DUT da ANS em seu item 65.9, ao contrário do alegado no apelo, e em se tratando de fármaco prescrito por profissional habilitada, médica pneumologista assistente da apelada, que é idosa e padece de asma grave e não controlada, o recurso não merece prosperar, impondo-se a manutenção da sentença que julgou procedentes o pedido formulado na inicial.
3. Conclusão
Ante o exposto, voto em conhecer e negar provimento ao apelo, elevando a verba honorária para 12% sobre o valor atualizado da causa, que era R$86.957,00 em 14.02.2022, com fundamento no §11, do artigo 85, do Código de Processo Civil.