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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Cível nº 0012799-93.2019.8.16.0194, da 14ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba-PR em que são apelantes EUGEN BRAUN E BANCO DO BRASIL e apelados BANCO DO BRASIL E OUTROS.

1. RELATÓRIOTratam-se de recursos de apelação cível interpostos em face da r. sentença proferida pelo e. Juiz de Direito Dr. Erick Antonio Gomes que, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória para reparação de danos materiais e reparação por danos morais nº 0012799-93.2019.8.16.0194, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos (seq. 240 – dos autos de origem):
“III – Dispositivo: Ante o exposto, REJEITO as impugnações ao valor da causa e àgratuidade da justiça levantadas em contestação e, no mérito, JULGOPARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, e CONDENO os réus GASTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, IRTHA ENGENHARIA S/A e BANCO DO BRASIL S/A, à obrigação de promoveram o cancelamento definitivo das respectivas hipotecas lançadas sobre o imóvel descrito na inicial - Matrícula nº 58.828 da 3ª Circunscrição Imobiliária de Curitiba - apartamento nº 2003-B -, no prazo de 30 dias a contar da publicação, sob pena de multa diária a qual fixo em R$ 5.000,00, confirmando os efeitos da tutela de urgência deferida -in initio littis #29.1 -. Condeno ambas as partes ao pagamento das custas e despesasprocessuais, , e honorários advocatícios em favor dos advogados da parte pro rata adversa, observando-se a respectiva sucumbência. Para tanto, arbitro os honorários devidos ao patrono da Autora no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, correspondente ao valor do contrato atribuído nos pedidos "f"-4 - R$219.555,00 -, a serem suportados pelas Rés, bem como honorários advocatíciosem favor do mandatário das Rés GASTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e IRTHA ENGENHARIA S/A, no montante de 10% sobre o valor atualizada da causa atribuído na petição inicial a título de cláusula pena reversa - "f"-4.1 -, e danos morais, conforme consta em "f"-5, a serem suportados pela Autora, nos termos do 85, §2º do Código de Processo Civil, e corrigidos monetariamente pelo INPCdesde a publicação da sentença e incidentes juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado (CPC, art. 85, §16).Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.
Em suas razões (seq. 245 – dos autos originais), sustenta o BANCO DO BRASIL, em síntese, preliminarmente que: a) é parte ilegítima, na medida que não participou no negócio jurídico que deu ensejo a propositura da demanda (contrato de promessa de compra e venda); no mérito que: b) celebrou contrato de crédito imobiliário com a incorporadora recebendo como garantia hipoteca sobre o imóvel objeto da lide, o que lhe garante direito real e direito de sequela; c) é inaplicável a súmula 308 do STJ diante das alterações promovidas pela Lei 13.097/2015; d) é necessário o afastamento da multa aplicada, sob pena de enriquecimento sem causa; e) o valor da multa, sem limitação, ofende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; f) não deu causa a propositura da ação, não podendo, assim, sofrer ônus da sucumbência.Ainda, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que, se baixada a hipoteca, haverá prejuízo irreversível ao apelante. Ao final, requer seja reformada a decisão objurgada, julgando-se totalmente improcedente o pedido inicial, com a inversão dos ônus sucumbenciais.Recorre também EUGEN BRAUM (mov. 253 dos autos originais), sustentando: a) a necessidade de reversão da cláusula penal diante do inadimplemento do contrato; b) a necessidade de condenação em danos morais.Os recursos foram contrarrazoados e distribuídos a este Colegiado.É, no que importa, relatar.

2. FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos recursais intrínsecos (cabimento, legitimidade e interesse para recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo), conheço dos recursos.RECURSO 01: BANCO DO BRASIL (RÉU)PRELIMINARES Ab initio, no que tange ao pleito de efeito suspensivo, verifico que se encontra prejudicado na medida em que a apelante comprovou no mov. 246.2 a o cancelamento da hipoteca.A legitimidade ad causam da instituição financeira exsurge do gravame constituído em seu favor, ainda que não tenha participado da negociação da compra e venda do imóvel objeto dos autos.Nitidamente os efeitos da sentença atingem sua órbita jurídica. Tanto assim o é que da matrícula atualizada de mov. 246.2 dos autos originais demonstra-se na AV-1 a hipoteca de primeiro grau em favor do Banco do Brasil, que, somente pode ter sido cancelada em razão da autorização do credor, conforme consta da AV-3.Nesse sentido a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com pedido de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DA INCORPORADORA EM PROMOVER A OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA APÓS A QUITAÇÃO DO CONTRATO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE HIPOTECA EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. IRRESIGNAÇÃO Da parte ré.RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO DO BRASIL S/A: PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO SOBRE IMÓVEL DO ADQUIRENTE. BAIXA DO GRAVAME. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE FINANCEIRO. DECISÃO QUE REPERCUTE EM SUA ESFERA DE DIREITOS. ART. 251 DA LEI Nº 6.015/73. PROVA DA QUITAÇÃO DA UNIDADE IMOBILIÁRIA PRESENTE NOS AUTOS. HIPOTECA INEFICAZ. SÚMULA Nº 308 DO STJ. ADQUIRENTES DE BOA-FÉ. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PRETENSÃO DE ATRIBUIÇÃO INTEGRALMENTE AOS AUTORES. NÃO ACOLHIMENTO. quitação do contrato. BAIXA DE HIPOTECA QUE NÃO REALIZADA NO PRAZO ESTIPULADO PARA TANTO. dano moral. ocorrência. VALOR FIXADO ADEQUADO. MULTA. LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 251 da Lei nº 6.015/73 prevê que o cancelamento da hipoteca somente pode se dar mediante autorização expressa do credor ou no procedimento em que o beneficiário da garantia seja parte.2. Por figurar como credor hipotecário do imóvel, é inegável a legitimidade passiva do banco cessionário, BANCO DO BRASIL S/A, inclusive porque a baixa do gravame afetará sua esfera de direitos.(...)(TJPR - 18ª Câmara Cível - 0007381-77.2019.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCELO GOBBO DALLA DEA -
J. 12.12.2022)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CANCELAMENTO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO. ALHEIOS À ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA FINANCEIRA RÉ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. HIPOTECA CONSTITUÍDA POR CONSTRUTORA/INCORPORADORA EM FAVOR DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AUTORES QUE QUITARAM INTEGRALMENTE COM SUAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. PEDIDO DE BAIXA DE HIPOTECA SOBRE IMÓVEL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 308 DO STJ - A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 13ª Câmara Cível - 0011908-38.2020.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MARCOS VINICIUS DA ROCHA LOURES DEMCHUK -
J. 11.03.2022)
Em comunhão de entendimento com o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. HIPOTECA. CANCELAMENTO. CONSTRUTORA. CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OBRIGATORIEDADE. CITAÇÃO. FEITO. NULIDADE. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).2. A hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Súmula nº 308/STJ.3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o agente financeiro deve integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, na ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura de compra e venda do imóvel.4. Em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas, não se decreta nulidade sem o efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief).5. Agravo interno não provido.(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.975.215/BA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.)
Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
MÉRITOAs arguições de necessidade de afastamento da multa, sua proporcionalidade e razoabilidade ficam prejudicados em razão do cumprimento da determinação judicial de forma tempestiva, conforme já constante do relatório.Em relação as demais arguições, destaca-se que a temática é pacífica, tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 308, que giza:
"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”
Assim, a hipoteca e suas garantias devem ser voltadas ao devedor (construtora/incorporadora) enquanto o bem permanece sob sua propriedade, mas não em face dos compradores do imóvel acabado. Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. HIPOTECA EM FAVOR DA CEF. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE RESIDENCIAL EM CONDOMÍNIO. DIRETO COM A CONTRUTORA, SEM INTERVENIÊNCIA DA CEF. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STF.1. O entendimento desta Corte é no sentido de não admitir que o financiamento bancário com garantia de hipoteca, sob qualquer forma de contratação, impeça que o adquirente da unidade imobiliária quitada tenha acesso à escritura pública do imóvel, à transferência do bem para seu nome e à baixa da hipoteca.2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.935.088/PB, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 22/4/2022.)
Ainda, a Lei 13.097/2015, ao invés de superar o referido entendimento, alinhou-se a ele com o intuito de reforçar a proteção dos adquirentes dos imóveis, sob pena de prejudicar ainda mais a parte mais vulnerável da relação. Ressalto o entendimento deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL – (...)
RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S/A – (...) MÉRITO – TESE DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO ANTE O EFEITO ERGA OMNES DO DIREITO REAL DE HIPOTECA – DESACOLHIMENTO – CONTRATOS DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – BENS DADOS EM GARANTIA HIPOTECÁRIA PELA INCORPORADORA EM FAVOR DE AGENTE FINANCEIRO – INEFICÁCIA DA HIPOTECA EM RELAÇÃO AO TERCEIRO ADQUIRENTE DO IMÓVEL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 308 DO STJ – RESPONSABILIDADE DO RÉU REFERENTE À GARANTIA REAL – PLEITO DE NECESSIDADE DE ANÁLISE DA SÚMULA 308 DO STJ COM O ARTIGO 55 DA LEI 13.097/2015, A QUAL DEMONSTROU A SUA SUPERAÇÃO – DESPROVIMENTO – AUSÊNCIA DE SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO SUMULAR – (...)(TJPR - 17ª Câmara Cível - 0003227-02.2018.8.16.0113 - Marialva -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY ALVES HENRIQUES FILHO -
J. 27.06.2022)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELO RÉU, ORA EMBARGANTE.1. Alegação de que o acórdão foi omisso ao aplicar a Súmula n.º 308 do STJ sem apreciar o disposto no art. 55 da Lei n.º 13.097/2015 – Omissão constatada – Art. 55 da Lei n.º 13.097/2015 que reforça a proteção do terceiro de boa-fé, não afastando a aplicação da Súmula n.º 308 do STJ, como alega o Embargante – Omissão sanada, sem efeitos infringentes. 2. Omissão acerca do tema 1.046 na fixação dos honorários advocatícios – Vício inexistente – Mero inconformismo com a decisão adotada – Decisão mantida. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.(TJPR - 14ª Câmara Cível - 0003642-62.2019.8.16.0173/1 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR OCTAVIO CAMPOS FISCHER -
J. 09.05.2022)
apelação cível – ação de obrigação de fazer – baixa de gravame hipotecário – sentença de procedência. apelo (01): interposto por andrea gonçalves bonacin e outros – insurgência face ao arbitramento de honorários em valor fixo –cabimento – critério da equidade que se aplica apenas quando baixo o valor da causa, bem como quando inestimável ou irrisório o proveito econômico – tese firmada em recurso repetitivo – tema 1076 – fixação da verba nos termos do art. 85, §2º do cpc, já considerado o trabalho adicional desenvolvido em sede recursal art. 85, §11 do cpc. apelo (02): interposto por banco do brasil s/a – preliminar de ofensa à dialeticidade arguida em contrarrazões – inocorrência – razões recursais que combatem os fundamentos da sentença. preliminar de ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir – despropósito – pleito de baixa da penhora que afeta diretamente a esfera jurídica da instituição financeira, revelando sua legitimidade para compor o polo passivo – evidente interesse de agir face ao beneficiário da hipoteca. impugnação ao valor atribuído à causa – rejeição – somatório do valor dos contratos de compra e venda que perfaz base de cálculo adequada, pois quantifica a integral restrição derivada do gravame. alegação de inaplicabilidade do enunciado da súmula 308 do stj, porquanto superada após o advento da lei 13.097/2015 – descabimento – entendimento sumulado válido e hodiernamente aplicado – precedentes.
pretensão de redução da verba honorária fixada por equidade – questão prejudicada ante a reforma da decisão, por força de decisão proferida em recurso repetitivo, para fixar os honorários em percentual (art. 85, §2º do cpc - sentença mantida. apelo (01) provido Apelo (02) desprovido.(TJPR - 18ª Câmara Cível - 0002066-54.2018.8.16.0113 - Marialva -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO ANTONIO PRAZERES -
J. 11.04.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. QUITAÇÃO DO IMÓVEL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO PARTICIPOU DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO FIRMADO ENTRE O BANCO DO BRASIL E A INCORPORADORA. BAIXA DA HIPOTECA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGADOR DA CAUSA QUE É O DESTINATÁRIO DA PROVA (ART. 370, DO CPC). SÚMULA Nº 308 DO STJ – NÃO OPONIBILIDADE DA GARANTIA HIPOTECÁRIA DO MÚTUO CONTRATADO PELA INCORPORADORA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ QUE QUITOU O PREÇO. INOCORRÊNCIA DA SUPERAÇÃO DA SÚMULA PELA LEI Nº 13.097/2015. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA. ATRASO NA OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA E DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO INSUSCETÍVEIS, POR SI SÓS, DE GERAR A PRESUNÇÃO DE DANO MORAL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS INSUFICIENTES PARA CONFIGURAR O DANO MORAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO ADEQUADA PARA CADA UMA DAS PARTES. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA NA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM FAVOR DO PATRONO DA PARTE AUTORA. ÔNUS A SER SUPORTADO POR CADA UM DOS DOIS RÉUS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO NÃO PROVIDO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0011748-47.2019.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA -
J. 15.03.2022)
De todo o exposto, verifica-se a resistência da instituição financeira em relação aos pedidos do autor, ora também apelado, pelo que não há falar em ausência de sua responsabilidade pela sucumbência processual.Por fim, requer o acolhimento do pedido de prequestionamento dos dispositivos legais atinentes ao presente julgamento.Verifica-se que o Código de Processo Civil adotou a regra do prequestionamento ficto, não havendo falar na necessidade de prequestionamento de dispositivos legais para fins de interposição de Recurso Especial. Neste sentido, veja-se o que dispõe o artigo 1.025, do Código de Processo Civil:“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Em relação aos dois últimos tópicos destaco o entendimento desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA DESONERAÇÃO DA UNIDADE COMPRADA COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. 1. PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CREDOR HIPOTECÁRIO DO IMÓVEL. 3. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO SOBRE IMÓVEL DO ADQUIRENTE. SÚMULA 308 DO STJ. INEFICÁCIA PERANTE O COMPRADOR DO BEM. BAIXA DO GRAVAME. 4. SUCUMBÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO RESISTIDA PELO BANCO. MANUTENÇÃO DO ÔNUS. 5. PREQUESTIONAMENTO. EXPRESSA MENÇÃO AOS DISPOSITIVOS INVOCADOS. DESNECESSIDADE.1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade se o apelante impugna especificamente os termos da sentença e expõe os fundamentos de fato e de direito do pretendido pedido de reforma.2. Figurando como credor hipotecário do imóvel, é inegável a legitimidade passiva do banco cessionário, inclusive porque a baixa do gravame afetará sua esfera de direitos.3. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” Súmula 308 do STJ. 4. A resistência oferecida pelo banco quanto a baixa do gravame, obsta a possibilidade de aplicação do Princípio da Causalidade, motivo pelo qual é de se manter o ônus de sucumbência. 5. A esta Instância Ordinária cabe enfrentar as teses jurídicas desenvolvidas concretamente pela parte, de forma que, caso os dispositivos legais invocados pelo recorrente de forma adventícia não sejam necessários para o deslinde dos temas debatidos, desnecessária também é sua análise específica pelo Colegiado. Apelação Cível não provida.(TJPR - 15ª Câmara Cível - 0010928-23.2021.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR JUCIMAR NOVOCHADLO -
J. 06.02.2023)
Todavia, por brevidade, declaro prequestionados os dispositivos legais apenas para se evitar a oposição de embargos de declaração por este motivo.
RECURSO 02: EUGEN BRAUM (AUTOR)
Argui o apelante que a av. 10 da matrícula 49.534 (mov. 1.9, pág. 18 – autos de origem) indica a conclusão da obra em 28/10/2016, ao passo que a escritura pública de compra e venda fora lavrada em 23/01/2019 e levada a registro perante o 3º Registro de Imóveis em 08/04/2019 (mov. 1.11 – autos de origem), lapso temporal de 687 dias, quando o contratado era de 120 dias e que, a partir de 180 dias haveria cláusula contratual em desfavor do consumidor com imposição de penalidade. Ainda, o cancelamento da hipoteca que havia sobre o imóvel somente ocorreu em 21/12/2020 (mov. 246.2 dos autos de origem).Diante do exposto, pede a inversão da cláusula penal em caso de mora do adquirente do imóvel, cláusula vigésima terceira, parágrafo quinto:


Nesses casos o entendimento do STJ é pela possibilidade de reversão da cláusula em favor do consumidor, conforme tema 971:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
(REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)
Entendimento seguido sem divergência naquela Corte:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO NÃO EVIDENCIADO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NESTA CORTE. TEMA N.º 971 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/15, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal estadual apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade.2. O entendimento firmado no Tribunal fluminense, o qual, frisa-se, pela não ocorrência de caso fortuito ou força maior como causa excludente de responsabilidade das demandadas, seria inevitável o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do que dispõe a Súmula n.º7 do STJ.3. Quanto a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do comprador, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.621.485/SP, DJe 25/6/2019, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n.º 971), firmou o seguinte entendimento: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.4. Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp n. 1.852.350/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.)
Como já ressaltado, temática é objeto de repetitivo do STJ, pelo que descabe a este Magistrado deixa-la de aplicar sem justo motivo diante da hipótese fática, na forma do art. 927, III do CPC. Registro, por oportuno, julgado desta Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C PEDIDO DE LUCROS CESSANTES – PEDIDOS INICIAIS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.APELO DAS RÉS - AVENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – O MAGISTRADO É O DESTINATÁRIO DAS PROVAS – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO – ART. 370, CPC – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DA PARTE - ÔNUS QUE INCUMBE AO IMPUGNANTE – MANUTENÇÃO DA BENESSE - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – TEMA 971 DO STJ – MULTA MORATÓRIA QUE DEVE INCIDIR A CADA MÊS DE ATRASO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DOS AUTORES - PLEITO DE CONDENAÇÃO DAS RÉS POR DANO MORAL - NÃO ACOLHIMENTO –FRUSTRAÇÃO DO NEGÓCIO QUE NÃO EXTRAPOLA O MERO DISSABOR PELO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 19ª Câmara Cível - 0030270-75.2022.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY ALVES HENRIQUES FILHO -
J. 12.12.2022)
Assim, determino a inversão da cláusula penal em favor do consumidor, considerando como lapso indenizatório o período após 180 dias da entrega do empreendimento até a data da lavratura da escritura pública de compra e venda.Do compulsar dos autos, verifico que a cláusula em questão estabelece multa no importe de 2% ao mês e sobre o valor da unidade comercializada, no caso, R$ R$ 219.555,00 (duzentos e dezenove mil quinhentos e cinquenta e cinco reais) – escritura pública de mov. 1.11 dos autos originários.Se aplica integralmente referida cláusula, considerando a data da conclusão da obra, o limite de tolerância de 180 dias e a data da escritura pública de compra e venda, a indenização em favor do recorrente/autor seria de aproximadamente 40% sobre o valor do imóvel.Embora o meu entendimento seja, sempre que possível, o de preservação do pacta sunt servanda, referida cláusula tem o condão de estabelecer um desequilíbrio contratual deveras desarrazoado, ressarcindo o contratante em valor expressivo em cotejo com o valor do próprio bem negociado, gerando enriquecimento indevido, devendo, assim, ser reduzida, conforme já realizado por este Tribunal:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (01). AÇÃO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO DE BAIXA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO DAS MATRÍCULAS DOS IMÓVEIS, APÓS QUITAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. DESACERTO COMERCIAL ENTRE A CONSTRUTORA DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO E A CASA BANCÁRIA NÃO OPONÍVEL AO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 308, DO STJ. ALEGADA OMISSÃO. VÍCIO NÃO VERIFICADO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (02). AÇÃO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CLÁUSULA PENAL INVERTIDA. REDUÇÃO EQUITATIVA DA PENALIDADE EM SENTENÇA, A QUAL RESTOU CONFIRMADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO (ART. 371, DO CPC). ALEGADA OMISSÃO. VÍCIO NÃO VERIFICADO. PROVAS COLACIONADAS AO FEITO DEVIDAMENTE ANALISADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.(TJPR - 18ª Câmara Cível - 0023761-46.2017.8.16.0001/1 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANA PAULA KALED ACCIOLY RODRIGUES DA COSTA -
J. 25.07.2022)
Forte neste entendimento, entendo como cabível a fixação em 10% (dez por cento) sobre o valor pago pelo consumidor, tal qual já realizado por este sodalício:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA (I) DECLARAR A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA FIRMADO ENTRE AS PARTES; E (II) CONDENAR A RÉ A RESTITUIR OS VALORES PAGOS PELO AUTOR – INSURGÊNCIA DO AUTOR – PLEITO DE INCIDÊNCIA DO INCC PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS – CABIMENTO – PREVISÃO CONTRATUAL – PRECEDENTES – INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – TESE FIRMADA NO TEMA 971 DO STJ – PENALIDADE PREVISTA SOMENTE EM DESFAVOR DO COMPRADOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO – QUANTUM MANIFESTAMENTE EXCESSIVO – REDUÇÃO EQUITATIVA, DE OFÍCIO, PARA O IMPORTE DE DEZ POR CENTO DO VALOR PAGO – DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS – ABORRECIMENTO EXPERIMENTADO PELO AUTOR QUE NÃO ENSEJA A INDENIZAÇÃO PRETENDIDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRANSTORNOS QUE ULTRAPASSEM A ESFERA DO MERO DISSABOR – NÃO INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS RECURSAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 6ª Câmara Cível - 0001984-15.2021.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR ROBSON MARQUES CURY -
J. 26.09.2022)
Por fim, no atinente ao dano moral suscitado. Sem menoscabo a argumentação tecida pelo recorrente, entendo que não é caso de arbitramento de dano moral na medida em que não evidenciado abalo extrapatrimonial.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA RÉ. PRELIMINAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TERMO DE RECEBIMENTO DAS CHAVES DANDO QUITAÇÃO AOS REPAROS SOLICITADOS. NÃO OCORRÊNCIA. PERÍODO MENOR CORRESPONDENTE A INDENIZAÇÃO PELO ATRASO NA OBRA. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DA CLÁUSULA 7.3 DO CONTRATO. CONFIGURADA. CUMPRIMENTO DA CLÁUSULA 7.4 DO CONTRATO. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 971. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DO ALEGADO DANO DE ORDEM MORAL. IMPERIOSA DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO DANO MORAL. EVENTO INSUSCETÍVEL DE ABALAR A HONRA E/OU REPUTAÇÃO DAS AUTORAS OU DE OFENDER A SUA DIGNIDADE. MERO DISSABOR COTIDIANO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DAS AUTORAS. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 10%. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 971. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAR LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS RECURSAIS INDEVIDOS. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DAS AUTORAS CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 6ª Câmara Cível - 0022546-40.2014.8.16.0001 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCEL GUIMARÃES ROTOLI DE MACEDO -
J. 30.05.2022)
Direito do Consumidor. Direito Processual Civil. Apelação Cível. Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais. Promessa de Compra e Venda de Unidades Imobiliárias. Atraso na Entrega da Obra. Preliminar de Prescrição. Rejeitada. Entrega do Bem Imóvel ao Consumidor Ocorre com a Transferência Efetiva das Chaves. Inversão da Cláusula Penal. Aplicação do Tema 971. Manutenção do Equilíbrio Contratual. Vedada a Cumulação de Lucros Cessantes e Cláusula Penal. Tema 970. Dano Moral (Extrapatrimonial). Inocorrência. Majoração Quantitativa. Aplicabilidade do § 11 do Art. 85 da Lei n. 13.105/2015.1. Compromisso de compra e venda para a aquisição de bens imóveis urbanos.2. A relação jurídica subjacente se situa dentre aquelas classificadas como relações de consumo, uma vez que as Partes se enquadram nos conceitos de consumidor e de fornecedor de serviços, conforme dispõem os arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).3. A jurisprudência desse egrégio Tribunal de Justiça considera a entrega da obra como sendo a efetiva entrega das chaves ao consumidor, pois assim que é dada a posse do bem imóvel ao comprador, para que possa usufruir do jeito que melhor lhe prouver.4. Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.5. No vertente caso legal, e suas peculiaridades, a inversão da cláusula penal se dá como balizador da condenação da Parte Ré, em decorrência do inadimplemento pelo atraso da entrega da obra, haja vista o princípio do equilíbrio contratual e para evitar enriquecimento ilícito das Partes litigantes.6. No julgamento do REsp. n. 1.635.428/SC, também afetado ao rito dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (STJ – REsp. n. 1635428/SC – 2ª Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. em 22/05/2019 – DJe 25/06/2019).7. A conduta indevida do agente, isto é, o descumprimento, a inexecução, ou mesmo o cumprimento imperfeito do contrato não autoriza, por si só, a indenização por dano moral, essas circunstâncias deveriam ter sido demonstradas como causas de prejuízos concretos e objetivamente demonstrados, através dos meios de prova, em Direito, admitidos.8. “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (§ 11 do art. 85 da Lei n. 13.105/2015).9. Recurso de apelação cível (1) conhecido, e, no mérito, não provido.10. Recurso de apelação cível (2) conhecido, e, no mérito, parcialmente provido.(TJPR - 17ª Câmara Cível - 0006211-41.2017.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCEL GUIMARÃES ROTOLI DE MACEDO -
J. 19.05.2022)
In casu, ressalto, ainda, que, ao momento da aquisição dos direitos sobre o referido imóvel (novembro de 2018), toda situação exposta pela parte no curso dos autos como angustiantes já era de seu conhecimento, adquirindo referidos direitos de livre e espontânea vontade.
REORDENAÇÃO SUCUMBENCIAL
Diante do provimento do recurso de EUGEN BRAUN, necessário o redimensionamento dos ônus sucumbenciais.Diante do decaimento mínimo dos pedidos, condeno as então requeridas ao pagamento da custas processuais e honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 10% sobre o valor da condenação.
HONORÁRIOS RECURSAIS
Cabe ponderar sobre a possibilidade ou não de incidência do art. 85, §11 do CPC, que institui a figura dos honorários recursais.Recentemente, o e. Superior Tribunal de Justiça fixou os parâmetros para a incidência do dispositivo legal em cotejo, isso no bojo do Agravo Interno nos Embargos de Divergência opostos no Recurso Especial nº 1.539.725/DF, cuja ementa segue abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015. 7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento. 8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus. 9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo. 10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba. 11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada. (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)
Verifica-se que, de acordo com entendimento firmado pela e. Corte Superior, caberá a majoração dos honorários em sede de recurso (i) se a decisão recorrida tiver sido prolatada a partir de 18/03/2016 e (ii) já tiver, na origem, determinado tal condenação, além de (iii) não ter sido conhecido o recurso ou desprovido pelo órgão jurisdicional competente.In casu, majoro em 1% os honorários sucumbenciais arbitrados.
3. CONCLUSÃODiante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso 01 (RÉU) e pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso 02 (AUTOR), redistribuindo os ônus sucumbenciais, o que faço nos termos da fundamentação ensamblada.É como voto.