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Processo:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - SÚMULA 233 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DE OFÍCIO - MATÉRIA QUE PODE SER CONHECIDA EM GRAU DE APELAÇÃO.
Apelação do embargante provida e prejudicado o apelo do embargado.



VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 170.252-7, oriundos da 5ª Vara Cível da Comarca de Maringá, em que são apelantes: 1) LUIZ CARLOS BARRANCO MAREGA; 2) BANCO DO BRASIL S/A, sendo apelados os mesmos.
Relatório
1. Contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos que Luiz Carlos Barranco Marega opôs à execução de título extrajudicial promovida pelo Banco do Brasil S/A, para o fim de afastar a capitalização dos juros e a cobrança de comissão de permanência, apelaram ambas as partes.
Como razões para a reforma da sentença alega o apelante Luiz Carlos Barranco Marega, em preliminar, que "a execução proposta não se encontra calcada em título de crédito líquido, certo e exigível, conforme determinam as normas do art. 586, 614, II e 618, I, do CPC, vez que, o Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente - Cheque Ouro, mesmo que esteja acompanhado dos extratos de sua movimentação, não é título executivo extrajudicial (...) porque não consubstancia obrigação de pagar importância certa e determinada (...)". Quanto ao mérito renova a tese defendida nos embargos.
A Instituição Financeira, a seu turno, pretende a reforma da sentença na parte em que excluiu do crédito a comissão de permanência, sustentando que se trata de taxa de juros a ser aplicada apenas no caso de inadimplência, não importando em cumulação com a correção monetária. Volta-se, ainda, contra a fixação da verba honorária, aduzindo que além de condenar o Apelado na totalidade dos honorários advocatícios, em razão da sucumbência quanto à comissão de permanência, o valor da condenação deve ser de 20% sobre o valor da execução.
Respondidos os recursos, vieram os autos a este Tribunal para reapreciação da lide.
Voto
2. Como visto do relatório, pretende o recorrente Luiz Carlos Barranco Marega ver apreciada nesta instância a sua postulação de carência da execução por não constituir o contrato de abertura de crédito em conta corrente título executivo.
Conforme a conclusão nº 9, aprovada no VI Encontro Nacional de Tribunais de Alçada, "Em se tratando de condições da ação, não ocorre preclusão, mesmo existindo explicita decisão a respeito (CPC, art. 267, § 3º)", pois a matéria deve ser conhecida de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, razão pela qual pode o executado argüir a carência de ação em sede de recurso de apelação.
A ausência das condições da ação gera, portanto, nulidade que não preclue.
No caso, de fato a execução não pode subsistir, porque lastreada em contrato de abertura de crédito em conta corrente, que não constitui título executivo extrajudicial.
A matéria discutida neste recurso de apelação já está pacificada no egrégio Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula nº 233, com o seguinte teor: "O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo."
Também neste Tribunal de Alçada a jurisprudência se voltou a essa orientação de que o contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) não apresenta liquidez e certeza necessárias para fundar uma execução de título extrajudicial, ainda que acompanhado de extrato bancário e demonstrativo do débito atualizado:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA-CORRENTE - FALTA DE LIQÜIDEZ E CERTEZA - CONDIÇÕES DE VALIDADE DA AÇÃO EXECUTIVA - NULIDADE DA EXECUÇÃO - APELO DESPROVIDO.
Conforme orientação predominante do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que por sua 2ª Seção uniformizou sua jurisprudência, o contrato de abertura de crédito em conta-corrente não é título executivo, por faltar-lhe liqüidez, cabendo ao credor cobrar seu crédito por meio de ação monitória (Súmula 233)." (Ap. Cív. Nº 146.364-7, 3ª CCív., rel. Juiz Domingos Ramina, julg. 18.4.00).
Por tais razões dou provimento ao recurso interposto por Luiz Carlos Barranco Marega, para o fim de decretar a nulidade da execução por falta de título executivo nos termos do artigo 618, I, do Código de Processo Civil e, conseqüentemente, prejudicado fica o recurso do Banco do Brasil S/A.
Diante da sucumbência do embargado, condeno-o a arcar integralmente com as verbas de sucumbência arbitradas pelo Juízo a quo, ou seja, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de R$10.000,00 (dez mil reais) aos patronos do embargante.
Decisão
ACORDAM os Juízes integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade, em prover a apelação do embargante e julgar prejudicado apelo o do embargado, de acordo com o voto do Relator.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Juiz LIDIO J. R. DE MACEDO, com voto, e dele participou o Senhor Juiz ROGÉRIO COELHO.
Curitiba, 09 de novembro de 2001.
Juiz Conv. HAMILTON MUSSI CORRÊA - Relator.