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Processo:

I. RELATÓRIO:
NEWTON MARTINS DINIZ, BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA e OUTROS, e o ESTADO DO PARANÁ apelaram da r. sentença do MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu que, na Ação de Declaratória nº 0006667-37.2013.8.16.0030, ajuizada pelo ESTADO DO PARANÁ, julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos (mov. 434.1):
“Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nas ações de nº 0006667-37.2013.8.16.0030, 0005221-96.2013.8.16.0030, e 0004207-77.2013.8.16.0030, com fundamento no art. 485, VI e 487, I, ambos do CPC/2015, conforme fundamentação, para:A. JULGAR EXTINTOS os feitos em relação a MIGUEL VITOR POMPEU, sem resolução do mérito, nos termos de item II.II., por ilegitimidade de parte e ausência de pedidos certos em seu desfavor.B. JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados em face de NEWTON MARTINS DINIZ, com resolução do mérito, nos termos de item II.V.C. DECLARAR a nulidade do contrato social das empresas VILMAR CAMARGO E CIA, ELIEL APARECIDO R DA SILVA – EMBALAGENS E LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA, nos termos de itens II.VII. e II.VIII.D. DECLARAR a confusão patrimonial entre as empresas BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, POLIBAGS PLÁSTICOS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA nos termos de item II.IX.E. DECLARAR a responsabilidade de
BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, POLIBAGS PLÁSTICOS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, NATALIA MARTINS DINIZ, RICARDO LUIS SIGNORI e SILVIA APARECIDA LONETTA DINIZ pelo passivo fiscal das empresas VILMAR CAMARGO E CIA, ELIEL APARECIDO R DA SILVA – EMBALAGENS E LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA em razão de autos de infração de nº 6587429-9, 6584722-1 e 6584732-9, e CONDENÁ-LOS ao seu pagamento, de forma solidária, nos termos de itens II.VI.,II.VII.,II.IX. e II.X.F. JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos de solidariedade formulados em face de OLIVIO INOCENCIO DE OLIVEIRA, VILMAR DE CAMARGO, DILMA DIAS, LUIZ DE OLIVEIRA e (ESPÓLIO DE) ELIEL APARECIDO RODRIGUES DA SILVA com resolução do mérito, em razão de ilegitimidade de parte, nos termos de item II.XI.
CONDENO o ESTADO DO PARANÁ em 20% (vinte por cento) das custas processuais, e BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, POLIBAGS PLÁSTICOS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, NATALIA MARTINS DINIZ, RICARDO LUIS SIGNORI e SILVIA APARECIDA LONETTA DINIZ em 80%.
CONDENO o Estado do Paraná nos honorários advocatícios em favor dos advogados de Newton Diniz, nos termos de §§ 2º, 3º, II, e 5º, todos do art. 85 do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado, e que se antevê que o valor da causa em conjunto
dos autos de nº 0006667-37.2013.8.16.0030, 0005221- 96.2013.8.16.0030, e 0004207-77.2013.8.16.0030 superará 200 (duzentos) salários mínimos (R$ 1.212,00), mas não 2.000 (duas mil) vezes a quantia, o que faço em três fases:
Em primeira fase, naquilo que for inferior a 200 (duzentos) salários mínimos do proveito econômico, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das causas.
Em segunda fase, aquilo que exceder os 200 (duzentos) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo de fase anterior, fixo os honorários em 9% (nove por cento).
CONDENO o Estado do Paraná nos honorários advocatícios em favor dos advogados de Dilma Dias e Luiz De Oliveira, nos termos de §§ 2º, 3º, I, e 5º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado, e que se antevê que o valor da causa dos autos de nº 0006667-37.2013.8.16.0030 não supera 200 salários mínimos, em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa de processo de nº 0006667-37.2013.8.16.0030.
Dos honorários devidos aos advogados de Dilma Dias e Luiz De Oliveira, 30% (trinta por cento) são devidos à Curadora Dr.ª Simone Silva Rissatti e seu escritório, e 70% ao Advogado Dr. Roberto Martins Guimarães, considerando a atuação de cada um na defesa de Dilma Dias e Luiz De Oliveira.
CONDENO o Estado do Paraná nos honorários advocatícios em favor dos advogados de Olivio Inocencio De Oliveira, nos termos de §§ 2º, 3º, I, e 5º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado, e que se antevê que o valor da causa dos autos de nº 0004207-77.2013.8.16.0030 não supera 200 salários mínimos, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa de processo de nº 0004207-77.2013.8.16.0030.
CONDENO o Estado do Paraná nos honorários advocatícios em favor dos advogados de (Espólio de) Eliel Aparecido Rodrigues da Silva, nos termos de §§ 2º, 3º, II, e 5º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado, e que se antevê que o valor da causa em conjunto dos autos de nº 0005221- 96.2013.8.16.0030 superará 200 (duzentos) salários mínimos (R$ 1.212,00), mas não 2.000 (duas mil) vezes a quantia, o que faço em três fases:
Em primeira fase, naquilo que for inferior a 200 (duzentos) salários mínimos do proveito econômico, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa de processo nº 0005221-96.2013.8.16.0030.
Em segunda fase, aquilo que exceder os 200 (duzentos) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo de fase anterior, fixo em os honorários 9% (nove por cento).
Para os fins de se calcular os honorários devidos pelo Estado do Paraná os valores das causas serão corrigidos pelo IPCA desde a data do ajuizamento da ação até o trânsito em julgado, após quando somente incidirá, tanto para correção monetária quanto para os juros, a taxa Selic, nos termos de art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Deixo de fixar honorários em favor de Vilmar de Camargo e Miguel Vitor Pompeu, pois, devidamente citados, deixaram de constituir advogados.
CONDENO os requeridos BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, POLIBAGS PLÁSTICOS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, NATALIA MARTINS DINIZ, RICARDO LUIS SIGNORI e SILVIA APARECIDA LONETTA DINIZ nos honorários advocatícios, nos termos de §§ 2º, 3º, II, e 5º, todos do art. 85, do CPC, tendo em vista o tempo de tramitação do processo, o trabalho despendido pelas partes e a qualidade do serviço prestado, e que se antevê que o proveito econômico superará 2.000 (dois mil) salários mínimos (R$ 1.212,00), mas não 20.000 (vinte mil) vezes a quantia, o que faço em três fases:
Em primeira fase, naquilo que for inferior a 200 (duzentos) salários mínimos do proveito econômico, fixo os honorários advocatícios em 14% (quatorze por cento).
Em segunda fase, aquilo que exceder os 200 (duzentos) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo de fase anterior, fixo os honorários em 9% (nove por cento).
Em terceira e última fase, aquilo que exceder os 2.000 (dois mil) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo de fase anterior, fixo os honorários em 6% (seis por cento).
Os honorários, neste caso, serão atualizados sob os parâmetros da dívida principal.
FIXO, ainda, os honorários da Sra. Curadora Especial Simone Silva Rissatti em R$ 1000,00 (mil reais) por cada processo em que atuou nesta unidade processual, a serem pagos pelo Estado do Paraná, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, e na forma de item 2.1 da Resolução nº 015/2019 PGE/SEFA.
Sentença sujeita ao reexame necessário. (…)
Transitada em julgado a presente, oficie-se à junta comercial para promover a baixa das empresas VILMAR CAMARGO E CIA, ELIEL APARECIDO R DA SILVA – EMBALAGENS E LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA, e a respectiva extinção, em razão da declaração de sua nulidade.”.
Opostos embargos de declaração por BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA. e OUTROS (mov. 437.1), NEWTON MARTINS DINIZ (mov. 438.1), e pelo ESTADO DO PARANÁ (mov. 440.1), foram rejeitados aos movs. 441.1 e 443.1.
NEWTON MARTINS DINIZ, sustenta, em síntese (mov. 455.1):
- que “O Estado do Paraná ingressou com 03 (três) ações declaratórias em face do Apelante Newton Martins Diniz, pleiteando o reconhecimento de confusão patrimonial entre algumas empresas, sócios, contadores e ex-sócio.”;- que “a alegação do Estado era que o Apelante teria saído do quadro societário de uma das empresas para se esquivar de eventual responsabilidade pessoal, porém, segundo narrado na exordial era o Apelante responsável pela gestão da empresa mesmo após a sua retirada regular do quadro societário da empresa. Contudo as alegações não restaram comprovadas através da instrução processual.”;- que “O pedido formulado consistia na responsabilização ao pagamento das CDA´s, com valor certo e determinado, de R$ 1.908.267,28, R$ 1.839.877,33 e R$ 921.992,88, para cada CDA, para tanto o Apelante trouxe cópia dos processos administrativos que demonstram os valores pretendidos pelo Estado do Paraná.”;- que a sentença declarou a sua ilegitimidade, contudo, em relação aos honorários utilizou como base de cálculo o valor da causa;- que a sentença merece reforma, a fim de que a verba honorária tenha como base de cálculo o proveito econômico obtido, observando-se os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, de acordo com o decidido no Tema 1.076 do STJ.
BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA. e OUTROS aduzem (mov. 458.1):
- que “a empresa Polibag é constituída no mercado de embalagens há mais de (8) anos, não existindo qualquer aquisição de fundo de comércio pela empresa Bio Plastic.”;- que “as duas empresas Apelantes operam no setor de plásticos, porém com produção de material acabado totalmente diferente em si, conforme se depreende das provas produzidas no mov. 83.1, 83.6 e seguintes dos autos de carta precatória nº 0018943-54.2018.16.0021.”;- que “restou comprovado que não existe confusão patrimonial entre as Apelantes Polibag e Bio Plastic, sendo que nunca foram estabelecidas no mesmo endereço, e possuem sedes distintas no mesmo núcleo industrial.”;- que “não se demonstrou que as empresas situadas na Cidade de Foz do Iguaçu-Pr foram constituídas exclusivamente para beneficiar a empresa Polibags Plásticos.”;- que os processos administrativos nos 6587429-9, 6584722-1 e 6584732-9 padecem de nulidade, pois não houve a notificação do lançamento, cerceando a defesa do contribuinte; - que a medida cautelar fiscal promovida pelo Estado, com fundamento na Lei n. 8.397/92, prevê como requisito a prova literal da constituição do crédito tributário;- que, segundo o seu artigo 11 da Lei n. 8.397/92, a Fazenda dispõe do prazo de 60 (sessenta dias) contados da data em que a exigência se torna irrecorrível na esfera administrativa para propositura da execução fiscal, sob pena de cessar a eficácia da medida cautelar preparatória. Não o fazendo, nesse período, decai a sua eficácia (artigos 12 e 13 da Lei referida);- que “com a propositura de Ação Declaratória com pedido liminar de medida cautelar fiscal em 21 de fevereiro de 2013, o Fisco busca responsabilizar as Apelantes por suposta operação mercantil que fora alvo de processo administrativo com decisão irrecorrível que se deu em 17/10/2012 (data do edital de notificação de inscrição em dívida ativa conforme anexo a peça contestatória)”;- que se operou a decadência, ante o não ajuizamento da execução fiscal no prazo legal;- que não se aplica o art. 308 do CPC, no qual se exige a ação principal somente após a efetivação da medida, pois incide a lei especial n. 8.397/92;- que, assim, deve ser revogado o pedido cautelar com a consequente liberação dos valores bloqueados no presente processo;- que não obstante o crédito ter sido constituído no ano de 2012, o Fisco Estadual até o momento ainda não ajuizou a execução fiscal;- que a presente medida proposta pelo Estado não obsta o transcurso do prazo prescricional;- que “a r. sentença deverá ser reformada para afastar a interpretação dada pelo MM. Juiz a quo quanto a possibilidade de aplicação extensiva ao rol tratado pelo artigo 151 quanto às causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, restando o mesmo fulminado pela prescrição.”;- que “os mesmos fatos foram objeto de fiscalização e autuação também pela Delegacia da Receita Estadual de Cascavel, Delegacia competente para realizar o lançamento visto que a sede das empresas Apelantes é Cascavel-Pr.”;- que configura bis in idem os autos de infração lavrados em Foz do Iguaçu;- que “as empresas BIO PLASTIC e POLIBAG são sociedades limitadas. Não apenas por fazer constar em sua razão social a palavra limitada, mas sim, por possuir contrato social declarando que ‘a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total do capital social’”;- que “a r. sentença merece reforma quanto a responsabilização dos sócios RICARDO LUIZ SIGNORI, NATALIA MARTINS DINIZ, SILVIA APARECIDA LONETTA DINIZ, pois quem possui obrigação no recolhimento dos tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes.”;- que os sócios só respondem excepcionalmente, na forma do art. 135, III, do CTN, sendo ônus do apelado comprovar tais requisitos;- que “a responsabilização solidária das Apelantes Polibags e Bio Plastic pelas operações tributadas viola o artigo 134 do CTN.”;- que “pelo fato de todas as quotas sociais já estarem integralizadas quando da sua venda, somente a pessoa jurídica da sociedade responde pelas dívidas e não seus sócios ou terceiros.”;- que “a responsabilidade do sócio-cotista é subsidiária e restrita aos atos em que intervier e omissão de que seja responsável, só se afigurando na hipótese de liquidação de sociedade de pessoas (arts. 10 e 16 do Decreto 3.708/2019)”;- que “o mero inadimplemento da obrigação fiscal não configura infração à lei, conforme orientação assente do Superior Tribunal de Justiça”;- que “o Estado não trouxe provas para demonstrar que os valores em cobrança decorrem de atos praticados por Silvia Aparecida Lonetta Diniz, Natalia Martins Diniz e Ricardo Luiz Signori”;- que “requer a reforma da sentença, para reconhecer a violação aos princípios do devido processo legal e ampla defesa, e ainda, a decadência da medida buscada pelo Fisco e a consequente prescrição do crédito tributário, bem como para declarar a impossibilidade da cobrança, visto que restou caracterizado o bis in idem tributário, condenando-se o Apelado ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% do valor da causa.”.
O ESTADO DO PARANÁ alegou nas razões recursais (mov. 463.1):
- que estão configurados os requisitos necessários à responsabilização pessoal dos sócios das empresas VILMAR CAMARGO E CIA. LTDA., ELIEL APARECIDO R DA SILVA – EMBALAGENS e LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA., nos termos dos artigos 124, I e 135, I do CTN e art. 50 do Código Civil;- que “nos autos n. 0006667-37.2013.8.16.0030, restou confirmado que a ré LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA. trata-se de ‘sociedade de fachada’. Veja-se alguns trechos da contestação dos réus ao mov. 132: ‘conquanto os requeridos LUIZ DE OLIVEIRA e DILMA DIAS figurem formalmente como sócios proprietários da empresa LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA, estes o são de maneira meramente formal (...)’ e ‘De fato a empresa LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA. fora constituída com o único escopo de dar irregular respaldo tributário às demais empresas denunciadas, tendo sido criada na forma de simulação. (…)’”;- que “Afirmam ainda, sem comprovar o alegado, que ‘Todas as assinaturas que constam em nome de LUIZ e DILMA foram obtidas por meio fraudulento e ardil, tendo o grupo econômico demandado se aproveitado da pouca escolaridade destes, para utilizar indevidamente de seus nomes e ludibriando-os a conseguir que assinassem atos de constituição, compra ou transferência de quotas de participação, contudo, ambos os requeridos não possuem capacidade econômica para tal’.”;- que “Constatou-se, ainda, que a situação evidenciada nos autos n. 0006667-37.2013.8.16.0030 não era inédita. A operação foi realizada outras vezes, envolvendo as mesmas partes (MIGUEL VITOR POMPEU, POLIBAGS, BIOPLASTIC), mas com a criação de outras empresas de fachada.”; - que “Nos autos 0004207-77.2013.8.16.0030, o Estado do Paraná, segundo as informações encaminhadas pela Receita Estadual, constatou-se que o mesmo MIGUEL VITOR POMPEU constituiu formalmente outra empresa, dessa vez a VILMAR CAMARGO & CIA (sócios OLIVIO INOCENCIO DE OLIVEIRA, VILMAR DE CAMARGO,) para que esta emitisse notas fiscais em favor da mesma POLIBAGS, e utilizasse indevidamente de crédito de ICMS.”;- que “Nos autos 0005221-96.2013.8.16.0030, o Estado do Paraná, com base nas informações encaminhadas pela Receita Estadual, constatou que o mesmo MIGUEL VITOR POMPEU constituiu formalmente outra empresa, dessa vez a ELIEL APARECIDO R DA SILVA (sócio ESPÓLIO DE ELIEL APARECIDO RODRIGUES DA SILVA), para que esta emitisse notas fiscais em favor da mesma POLIBAGS, para que essa última se utilizasse indevidamente de crédito de ICMS.”; - que “ficou demonstrado que a conduta constatada nos autos não foi isolada, e que os sócios das empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R Da Silva – Embalagens e Luiz De Oliveira & Dilma Dias Ltda. concorreram para a prática da infração tributária, posto que, sem seu consentimento e assinaturas, as empresas de fachada não seriam sequer constituídas. As partes não lograram demonstrar que a constituição das empresas em questão se deu por meio de ardil ou prática fraudulenta por terceiras pessoas, tampouco sem seu conhecimento.”;- que quanto à Miguel Vitor Pompeu, “foi sim requerida a procedência do pedido para declarar todos os réus responsáveis solidários entre si pelo passivo fiscal das 03 (três) empresas de fachada constituídas, dentre eles incluso o sr. MIGUEL VITOR POMPEU, o qual constou expressamente do rol de qualificação das partes.”;- que “Conforme demonstrado ao longo da instrução processual, comprovou-se que as 03 (três) empresas constituídas por MIGUEL VITOR POMPEU, na condição de contabilista - conforme informação apresentada à Receita Estadual -, eram empresas de fachada.”;- que “A legitimidade do técnico contábil MIGUEL VITOR POMPEU para figurar no polo passivo da demanda e responder solidariamente pelo passivo fiscal das empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R Da Silva – Embalagens e Luiz De Oliveira & Dilma Dias Ltda., decorre do art. 124, II do CTN, que estabelece a responsabilidade pessoal e direta das pessoas designadas em lei. De outro norte, o Código Civil em seu artigo 1.177 estabelece a responsabilidade dos prepostos, perante terceiros, solidariamente com o preponente, por atos dolosos. Citado dispositivo trata da responsabilidade do contabilista e de seus auxiliares.”;- que “No depoimento de evento 285.3 nos autos n. 0006667-37.2013.8.16.0030, o próprio MIGUEL VITOR POMPEU confirma que não chegou a ver a produção efetiva de embalagens plásticas pela empresa e também não se recordava de alguma empresa que, eventualmente, mantinha negociações com LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA.”;- que “por mais estranho que possa parecer, declarou que LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA. era ‘substituta tributária’, funcionando em uma pequena sala, não realizando comercialização, nem possuindo estoque de mercadorias.”;- que “conforme informações colhidas nos autos n. 0004207-77.2013.8.16.0030 e 0005221-96.2013.8.16.0030, o mesmo MIGUEL VITOR POMPEU constituiu formalmente outras empresas (VILMAR CAMARGO & CIA e ELIEL APARECIDO R DA SILVA), para que estas emitissem notas fiscais em favor da mesma POLIBAGS, a fim de que a última se utilizasse indevidamente de crédito de ICMS.”;- que “ficou demonstrado que a conduta de MIGUEL VITOR POMPEU não foi isolada e tinha propósito doloso, juntamente com as outras partes envolvidas, de forjar créditos de ICMS em favor de POLIBAGS, comportando, portanto, sua responsabilização solidária pelas dívidas de LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA., VILMAR CAMARGO & CIA e ELIEL APARECIDO R DA SILVA, com fundamento no art. 124, II do CTN, c/c art. 1.177 do Código Civil.”;- que os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade (art. 85, §8º, do CPC), com base no princípio da proporcionalidade, ressalvando-se a aplicação indistinta da tese firmada no Tema 1076 do STJ às Fazendas Públicas;- que “Caso esse não venha a ser o entendimento, que a análise do capítulo da sentença reste sobrestado, aguardando decisão definitiva do E. STF nos casos representativos de controvérsia, ainda pendentes de julgamento, na forma do que estabelece o art. 1.037 do CPC.”.
Em seguida, vieram as contrarrazões de LUIZ DE OLIVEIRA E OUTRA (mov. 466.1), ESTADO DO PARANÁ (mov. 467.1 e 468.1), e NEWTON MARTINS DINIZ (mov. 469.1).
Nesta instância, a fim de evitar eventual arguição de nulidade processual, foi determinada a intimação das partes, para, querendo, apresentarem contrarrazões aos recursos de apelação (mov. 36.1).
ESPÓLIO DE ELIEL APARECIDO RODRIGUES DA SILVA, então, apresentou contrarrazões ao mov. 53.1.
A douta Procuradoria de Justiça se pronunciou no sentido de (mov. 33.1 dos autos recursais):
“a) pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto por Bio Plastic Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., Polibags Plásticos – Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., Silvia Aparecida Lonetta Diniz, Natalia Martins Diniz e Ricardo Luiz Signori, tão somente para julgar improcedente a demanda em relação às rés Natalia Martins Diniz e Silvia Aparecida Lonetta Diniz, uma vez que não se enquadraram nas posições elencadas no art. 135 do CTN;
b) pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná, tão somente para que seja cassada a decisão na parte que extingue o processo, sem resolução do mérito, em relação ao réu Miguel Vitor Pompeu, uma vez que houve pedido certo e expresso formulado contra o mesmo, sendo que, em relação ao mérito da questão, deve ser julgado improcedente o pedido formulado em relação ao réu, diante da ausência de responsabilidade deste em relação ao débito tributário;
c) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do apelo interposto por Newton Martins Diniz, a fim de que seja alterada a base de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados em favor do patrono do mesmo, que deve corresponder ao proveito econômico obtido;
d) quanto aos demais tópicos da sentença, tem-se que, em sede de compulsória remessa, deve ser mantida a sentença.”
É a breve exposição.

II. FUNDAMENTAÇÃO:
De início, ressalta-se que não há determinação de suspensão dos recursos em trâmite que versem sobre a questão da possibilidade de fixação dos honorários por apreciação equitativa em condenação, causa ou proveito econômico de valor exorbitante nos REsp1644077/PR, 1.906.618/SP e 1.850.512/SP admitidos como representativos de controvérsia pelo STF. Assim, ausente óbice à análise, a insurgência do Estado quanto à condenação em honorários será apreciada ao final.
Trata-se, na origem, de Ação Declaratória ajuizada pelo Estado do Paraná em face de diversos réus, na qual pretende o autor ver reconhecida fraude contra o Fisco e resguardar patrimônio para o pagamento de crédito tributário de multa ICMS dos exercícios de 2010 e 2011.
Da inicial verifica-se que o feito foi ajuizado em relação ao Auto de Infração n. 6584732-9 contra os réus:
- POLIBAGS PLÁSTICOS – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA;- BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA;- LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA;- NEWTON MARTINS DINIZ;- SILVIA APARECIDA LONETTA DINIZ;- NATÁLIA MARTINS DINIZ;- RICARDO LUIZ SIGNORI;- LUIZ DE OLIVEIRA;- DILMA DIAS; e- MIGUEL VITOR POMPEU.
A infração está assim descrita no processo administrativo fiscal, o qual tem por sujeito passivo LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA (mov. 1.8, fl. 02):
“Emitiu, sem autorização expressa da legislação tributária, documento fiscal que não corresponde a uma saída de mercadoria do estabelecimento, situação caracterizada pelas notas fiscais descritas em demonstrativo próprio, relativas aos exercícios de 2010 e 2011, cujos destinatários, Polibags Plásticos Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., CAD-ICMS 903.01336-22, e BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, CAD-ICMS 905.30530-14, quando notificados, não comprovaram as efetividades física e financeira das operações, conforme comprovam os documentos juntados.Obs.: Notificado previamente nos termos da Lei Complementar 107/2005, artigo 22, o sujeito passivo não se manifestou.Infringência e Penalidade: Lei 11.580/1996, art. 55, §1º, VIII, ‘b’.”
Verifica-se, portanto, que os fatos relacionados a VILMAR DE CAMARGO & CIA LTDA. dizem respeito ao Auto de Infração nº 6584729-9 e à ação declaratória nº 0004207-77.2013.8.16.0030.
Por sua vez, os fatos relacionados a ELIEL APARECIDO R DA SILVA – Embalagens e Espólio de Eliel Aparecido Rodrigues da Silva dizem respeito ao Auto de Infração nº 6584722-1 e à ação declaratória nº 0005221-96.2013.8.16.0030.
Do recurso de apelação interposto por BIO PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA e OUTROS:
Da nulidade do processo administrativo (Auto de Infração n. 6584732-9):
O Fisco autuou a empresa LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA, pela emissão de documentos fiscais sem a correspondente saída de mercadorias do estabelecimento.
Segundo a fiscalização, a autuada realizou venda fictícia de insumos no valor total de R$ 4.466.555,00, gerando crédito de imposto no destino, em favor de Polibags e Bio Plastic, as quais, notificadas, não comprovaram física e financeiramente as operações.
O crédito tributário reflete multa no valor total de R$ 1.908.267,28, com fulcro no art. 55, §1º, VIII, ‘b’, da Lei 11.580/19961 (mov. 1.8 da ação de conhecimento).
Como visto, o sujeito passivo é a empresa autuada Luiz de Oliveira & Dilma Dias Ltda, e seus sócios não foram localizados por mais de uma vez pela autoridade fazendária, inclusive em diligência fiscal no endereço cadastral (Rua Vila Rica, 156), onde se constatou que não havia atividades no local. Ainda, a autoridade diligenciou até o contador da empresa (Miguel Vitor Pompeu), o qual na oportunidade apresentou declaração de que desconhece o paradeiro dos sócios Luiz e Dilma (mov. 1.5 a 1.7 da ação originária). A notificação para defesa prévia administrativa ocorreu por edital, e sem comparecimento, o procedimento prosseguiu à revelia, com a confirmação ao final da medida e a realização do lançamento, expedindo-se nova notificação por edital (mov. 1.13).
Tal situação ocasionou a notificação da empresa Polibags, na qualidade de destinatária das mercadorias, para apresentar provas físicas e financeiras das operações, mediante a apresentação de documentos. O sócio Ricardo Luiz Signori assinou a notificação em 12/09/2011, porém não houve atendimento à solicitação (mov. 1.7, fls. 01/03).
De tal modo, não se verifica nulidade por cerceamento de defesa na lavratura do auto de infração.
Da decadência:
Pretendem os recorrentes ver reconhecida a decadência, segundo o disposto nos artigos 11 a 13 da Lei n. 8.397/92, com a consequente revogação da tutela cautelar e liberação dos valores bloqueados.
A questão foi analisada no agravo de instrumento n. 0021103-81.2019.8.16.0000, interposto na ação declaratória n. 0005221-96.2013.8.16.0030 em apenso, com a seguinte ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO LIMINAR DE CAUTELAR FISCAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONFUSÃO PATRIMONIAL E SIMULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS MEDIANTE A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM A RESPECTIVA EFETIVIDADE DA OPERAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO ANALISOU O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR. RELEVÂNCIA QUANTO AO REEXAME DA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA PARA A INDISPONIBILIDADE DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS DAS EMPRESAS E SÓCIOS. TUTELA PROVISÓRIA DE NATUREZA CAUTELAR. FINALIDADE DE RESGUARDAR O PATRIMÔNIO DAS PESSOAS AS QUAIS SE BUSCA ATRIBUIR A CO-REPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR. CAUTELAR FISCAL DISCIPLINADA NA LEI Nº 8.397/1992 QUE TEM POR FINALIDADE GARANTIR APENAS A EFETIVIDADE DO PROCESSO DE EXECUÇÃO, QUANDO JÁ CONSTITUÍDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DEFINIDO O SUJEITO PASSIVO, A SER REQUERIDA PERANTE O JUIZ COMPETENTE PARA A EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 11 DA REFERIDA LEI NA PRESENTE DEMANDA. PRAZO DECADENCIAL APLICÁVEL AO PROCESSO DE NATUREZA CAUTELAR PREPARATÓRIO À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL, INCOMPATÍVEL COM O PROCEDIMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA. MANUTENÇÃO DA TUTELA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS CONCEDIDA NO BOJO DA AÇÃO ORDINÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0021103-81.2019.8.16.0000 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 30.03.2020)
Vale transcrever trecho do corpo do acórdão:
“(…) Apesar de a medida cautelar ter sido requerida pelo Fisco e deferida com fulcro na Lei 8.397/1992, evidencia-se tratar-se de tutela provisória de natureza cautelar concedida incidentalmente no curso da ação ordinária declaratória, pois visa resguardar o patrimônio das empresas e sócios que poderão responder por futura execução, permitindo, assim, que a ação de conhecimento se desenvolva com a garantia de proteção dos bens existentes.Por sua vez, a medida cautelar fiscal prevista na Lei 8.397/1992, possui um procedimento próprio, deve ser requerida ao juiz competente para a execução, e tem por finalidade garantir a efetividade da execução fiscal, admitida somente após a constituição definitiva do crédito tributário e já estando definido o sujeito passivo. Portanto, seu objetivo é o de resguardar os bens do contribuinte para assegurar o adimplemento do crédito lançado, sendo possível a propositura antes ou no curso da execução fiscal. Por tais motivos, mostra-se inaplicável o art. 11 da referida Lei, o qual prevê o prazo decadencial da medida cautelar fiscal preparatória da execução, pois sua instrumentalidade se volta a garantir o processo de execução, não se coadunando com o procedimento da presente ação, em que se persegue a declaração de relação jurídica entre os réus, bem como a garantia de proteção patrimonial, para que ao final seja possível a sua responsabilização tributária.”
Desse modo, restam afastadas as alegações recursais.
Da prescrição:
Na situação em apreço, a constituição definitiva do crédito ocorreu em 17/10/2012 e a presente ação foi ajuizada em 14/03/2013.
Conforme os fundamentos da sentença, o ajuizamento da ação declaratória constitui óbice à configuração da prescrição para a cobrança dos valores no caso concreto.
Isto porque, as questões relativas às condutas fraudulentas de constituição de empresa de fachada e confusão patrimonial, visando à responsabilização solidária dos envolvidos são prejudiciais ao ajuizamento da execução.
Destaco a fundamentação do juiz a quo:
“(…) A partir da constituição do crédito, a Fazenda dispõe do prazo prescricional de também 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão de cobrança (art. 174, caput, CTN). Até o fim deste período deve a entidade inscrever o crédito constituído em Dívida Ativa, gerando a respectiva certidão (Certidão de Dívida Ativa-CDA) e ajuizar a execução fiscal para a cobrança, sob pena de ver maculada não só sua pretensão executiva, mas também de ver extinto seu crédito.Não obstante não se trate a presente demanda, de ação de execução fiscal, possui como objeto a responsabilização tributária dos réus, isto é, possui um crédito tributário como objeto.A simples existência das presentes ações obsta o transcurso do prazo prescricional.Pela teoria actio nata a prescrição somente pode ocorrer se a pretensão pode ser exercida.Não havendo a possibilidade de exercício da pretensão da Fazenda de exigir o crédito tributário, isto é, a possibilidade de exigência para cobrar o título em questão, não há que se falar em prescrição.Embora o artigo 111, I, do CTN imponha que as hipóteses de suspensão ou exclusão do crédito tributário devam ser interpretadas de forma literal, não se pode simplesmente descartar que as hipóteses que impedem a Fazenda de realizar a cobrança da dívida não se resumem às elencadas no artigo 151 do CTN.Na hipótese em tela, que se busca discutir e o reconhecimento de fraude fiscal desde o ano de 2013, a pretensão de cobrança inexiste até a resolução das presentes causas.”
Por tais motivos, não prosperam as razões recursais.
Do alegado bis in idem:
Aduzem os apelantes que configura bis in idem a lavratura dos autos de infração em Foz do Iguaçu, ao argumento de que “os mesmos fatos foram objeto de fiscalização e autuação também pela Delegacia da Receita Estadual de Cascavel, esta competente para realizar o lançamento, considerando a cidade sede das empresas”.
Contudo, não lhes assiste razão.
De acordo com o processo administrativo fiscal ao mov. 437.1 da ação declaratória, o auto de infração n. 6604681-8, lavrado pela Receita Estadual de Cascavel contra a Polibags por utilização indevida de créditos de ICMS, refere-se a fatos geradores de período diverso, relativamente a notas fiscais emitidas por outras empresas entre 17/04/2012 e 21/12/2013 (B&D Representação Comercial Ltda; TRX Comércio de Informática; Amexcom Comercial Ltda; Mexcom Comercial Ltda; Fjex Comercial Ltda; F. Jmax Comercial Ltda).
Assim, resta evidente que se tratam de obrigações distintas, já que a cobrança tributária dos autos diz respeito a fatos geradores originados de notas emitidas pela empresa LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA, nos exercícios de 2010 e 2011.
Da responsabilidade solidária entre Polibags e Bio Plastic:
Acertadamente, a sentença reconheceu a nulidade dos créditos de ICMS declarados como operações de entrada pela Polibags e Bio Plastic, com base na inexistência dos negócios decorrentes das notas fiscais objeto de fiscalização.
Ainda, reconheceu a sucessão empresarial e a responsabilidade solidária entre as empresas Polibags e Bio Plastic pela dívida tributária, sob o fundamento de que os contratos sociais de ambas empresas (movs. 1.17 e 1.18 - 0006667-37.2013), demonstram a identidade de sócios (Ricardo Luis Signori e Natália Martins Diniz), o mesmo local de funcionamento e o mesmo objeto social.
Destaco trecho da sentença:
“(…) Com efeito, não obstante a não realização da operação por si só afastaria a incidência do ICMS, é importante considerar que sua declaração ao Fisco trouxe proveito às requeridas Polibags e Bioplastic as quais puderam excluir o ICMS de outras operações em valor equivalente ao das declarações das operações fraudulentas.Isto é, quem de fato sonegou o ICMS, em infração ao disposto no art. 55, VIII, “b”, da Lei Estadual nº 11.580/1996:Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades: (...)VIII - equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor da operação ou prestação indicada no documento fiscal, ao sujeito passivo que: (...)b) emitir, sem autorização expressa da legislação tributária, documento fiscal que não corresponda a uma saída, transmissão de propriedade ou entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento, ou a uma prestação de serviço;A legislação tributária estadual é clara no sentido de que todos aqueles que concorrem para a prática da infração ou dela se beneficiem respondem por ela:Art. 54. Constitui infração, para os efeitos desta Lei, toda ação ou omissão que importe em inobservância pelo contribuinte, responsável ou intermediário de negócios, da legislação tributária relativa ao ICMS.§ 1º Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que de qualquer forma concorram para a sua prática ou dela se beneficiem. É mais que claro que as requeridas Polibags e Bioplastic foram responsáveis pelas operações fraudulentas – pois as empresas vendedoras sequer existiam e as duas também não trouxeram qualquer indício do pagamento das mercadorias ou seu recebimento – bem como foram as únicas que se beneficiaram das operações inexistentes.”.
De fato, da análise da prova documental, verifica-se que há semelhança quanto ao objeto social, ambas as empresas foram constituídas para a exploração no ramo de indústria, comércio, importação e exportação de embalagens plásticas para produtos alimentícios, e serviços de corte e solda em bobinas plásticas.
Ainda, compõe o quadro societário de ambas, Ricardo Luiz Signori e Natália Martins Diniz, sendo o primeiro nomeado administrador (mov. 1.18, fl. 19 e 1.17, fl. 08).
Polibags iniciou suas atividades em 01/02/2004, com Newton Martins Diniz e Silvia Aparecida Lonetta Diniz. Em 03/02/2006, Ricardo Signori e Osvaldo Lonetta foram admitidos como sócios, quando Ricardo passou a administrá-la. Em 18/07/2006, Natália Martins Diniz foi admitida na sociedade e Newton se retirou. Por fim, em 29/06/2009, Osvaldo se retirou, permanecendo Ricardo, Natália e Silvia (esta última com 5% do capital social e Natália com 20%) (mov. 1.18).
Por sua vez, Bio Plastic foi constituída em 31/01/2008, por Ricardo Luiz Signori e Natália Martins Diniz, com início das atividades em 01/02/2008, cabendo ao sócio Ricardo a administração. Em 23/07/2010 a matriz foi transferida para a cidade de São Paulo e criada a filial em Cascavel, no mesmo endereço (mov. 1.17).
Conforme os atos constitutivos, as empresas Polibags e Bio Plastic estão estabelecidas no mesmo endereço: Rodovia BR 277, km 582, Cascavel/PR, ainda que em prédios diferentes (mov. 1.17 e 1.18).
No que se refere à prova oral, constam as seguintes declarações:
Em depoimento, a ré Natália declarou que tem os comprovantes das transações realizadas em ambas as empresas; que a Polibags foi criada voltada à área de atendimento industrial; que a Bio Plastic foi criada para explorar novo ramo, porque se houvesse algum problema de reduzirem as vendas precisasse fechar a Polibags; que a Bio Plastic está voltada a biodegradável e linha doméstica; que as empresas estão no mesmo núcleo industrial mas tem transações totalmente distintas; funcionários e pagamentos a clientes são separados; que a empresa Dilma e Luiz era um dos fornecedores de matéria-prima de polietileno; que autoriza as compras; que a operação é conferida no recebimento dos produtos e notas emitidas; que não conhece Dilma, Luiz e Miguel; que trabalham com mais de cem fornecedores; que investigam os produtos e se a empresa fornecedora está ou não ativa; que receberam a notificação da Receita para apresentar documentos, e não tem o documento de que pagou o frete, pois coube ao fornecedor a entrega das mercadorias (mov. 291.30).
Newton Martins Diniz disse que não tem conhecimento das operações, pois saiu da empresa em 2006 e não teve mais contato com a Polibags; que a Polibags foi criada para atender cooperativas, com embalagens para insumos (materiais de produção de indústria) e posteriormente Bio Plastic se destinou a produtos que poderiam ser revendidos a supermercados (materiais de consumo) (mov. 291.31).
Ricardo Luiz Signori, perguntado sobre a empresa de fachada e confusão patrimonial, disse que são empresas distintas, com funcionamento em separado; que são os mesmos sócios para as duas empresas; que ele e Natália gerenciam a empresa; que Polibgs produzia materiais industriais; que Bio Plastic foi aberta para atender a linha doméstica de supermercado, e assim permanecem; que não conhece Miguel, Luiz e Dilma; que receberam as mercadorias (polietileno); que não tem a documentação de entrega, pois o frete foi pago pelo fornecedor ou com caminhão dele próprio; que a sua função na empresa é gerente de vendas; que a pessoa de compras confere e recebe a mercadoria, na época era o Gilmar, que não trabalha mais na empresa (mov. 291.32).
Marcos Aurélio Pusebon, testemunha dos réus, disse que vendia produtos para a empresa de Foz do Iguaçu; que tinha alguns lotes para exportação, tendo intermediado o vendedor e comprador; que era representante de uma usina de açúcar; que conheceu a empresa Luiz e Dilma através do comprador José Humberto Arantes, gerente comercial; que foi inúmeras vezes na empresa Luiz de Oliveira e Dilma, por anos; que o escritório era na Vila Portes em Foz do Iguaçu e o depósito mais abaixo na Vila Portes; que não teve contato com os sócios Luiz e Dima; que não conhece Miguel Pompeu; que fazia a venda das mercadorias; que era o contato entre as partes; que viu a mercadoria no depósito, presenciou vários embarques; que pegava cheques, levava para Foz, para liberarem sua comissão; que Natália fazia as compras, Gilmar as cotações, e então recebia pela pessoa do financeiro; que Polibags e Bio Plastic são empresas diferentes, mas a operação comercial era feita de uma só maneira; que Gilmar comprava as carretas de mercadorias de uma só vez, sendo a maioria dos negócios feitos pela Polibags; que José Humberto fazia os pagamentos para ele; que trazia os produtos com recibos e duplicatas quitadas; que o frete ficava por conta do emitente; que realizava a venda, recebia o pagamento e a comissão; que o produto vendido para Polibags e Bio Plastic estava com vários lotes parados em Foz do Iguaçu por recusa para exportação e aí foi realizada a venda; que a empresa Luiz e Dilma trabalhava com alimentos e ele fornecia açúcar, e então quando apareceu esse negócio, intermediou; que José Humberto respondia pela empresa Luiz e Dilma; que fez as operações durante quase dois anos com José Humberto; que quando não teve mais produtos, parou de negociar o açúcar; que sabe que José Humberto é procurado em Foz do Iguaçu por dívidas; que foi o agente de intermediação, e os negócios entre a empresa Luiz e Dilma com a Polibags e Bio Plastic começaram com ele (mov. 291.33).
Leonel Ricardo Folador, disse que trabalhava no setor contábil da Polibags desde 2008 e via as notas fiscais de matéria-prima para enviar para um escritório de fora; que não via as mercadorias chegando; que a contabilidade da Bio Plastic é separada; que não havia comprovante de transporte, pois ficava por conta do fornecedor; que vendiam bobinas picotadas para industrialização, utilizadas para fabricação de sacolas; que Bio Plastic atende a linha doméstica; que os clientes são diferentes, mas os fornecedores podem ser os mesmos, porque a matéria-prima é a mesma, o polietileno; que não sabe se as negociações são feitas em conjunto; que a empresa Luiz e Dilma forneceu bobinas, também matéria-prima; que o cadastramento de novos fornecedores é feito pelo pessoal de compras, que recebem bonificação; que faz consulta na Receita Estadual e na Receita Federal, e estando habilitada a empresa, é feito o cadastro; que habilitada, vai para o setor de compras, aí para o financeiro e depois retorna para a contabilidade; que Polibags tem mais de cem fornecedores; que todas as empresas são consultadas; não conhece a empresa Luiz e Dilma; que Natália e Ricardo são os donos das empresas (mov. 291.34).
Ermenson do Nascimento, testemunha
dos réus, disse que trabalha como coordenador na Polibags desde a abertura em 2004; que não tem conhecimento sobre as vendas realizadas pela empresa Luiz e Dilma; que até o momento não tinha ouvido falar sobre a empresa; que trabalhou como encarregado na área de produção até 2014 e somente após passou a ter acesso ao setor de compras; que o responsável pelas compras era o Gilmar; que hoje realiza as compras na empresa; que faz as conferências dos produtos que chegam na empresa e confere as notas; que boa parte das compras é feita por telefone ou e-mail; que compram polietileno, bobinas, pigmentos; que novos fornecedores devem realizar o cadastro na empresa; que na compra de matéria-prima o fornecedor paga o transporte; que a documentação é comprovada pela nota fiscal; que tem contato direto com a Natália para realizar as compras ou não; que as mercadorias da Polibags e Bio Plastic são recebidas em separado e com notas em separado; que recebe a parte da Polibags, confere e libera as notas (mov. 291.35).
Ligiane Cristina da Fonseca, testemunha
dos réus, disse que foi funcionária da empresa de 2006 a 2014; que entrou como auxiliar administrativo e passou a supervisora do financeiro; que cuidava dos pagamentos; que não se recorda dos produtos, pois não recebia as notas; que Natália era a gestora; que em 2006 Newton se retirou da empresa; que Polibags fazia sacolas e Bio Plastic voltada ao consumidor final; que são empresas separadas; que separava o valor dos pagamentos e repassava para outra pessoa que fazia os pagamentos para o Marcos; que lembra do Marcos Pusebon e ele era representante da empresa; que os pagamentos eram feitos geralmente por cheques de terceiros (mov. 291.36).
Outrossim, verifica-se do termo de audiência ao mov. 291.37, que o advogado da empresa Bio Plastic dispensou a oitiva da testemunha Gilmar de Cristo Claro, pessoa também responsável pelas compras e recebimento de mercadorias à época do negócio realizado com a empresa Luiz e Dilma Ltda.
Ainda, procedeu-se a oitiva de mais uma testemunha arrolada pelos réus, Cleide Nascimento Milhome, a qual disse que foi funcionária da empresa Bio Plastic; que iniciou como estagiária e foi efetivada como analista de departamento pessoal; que trabalhava com recrutamento, seleção e folha de pagamento da Bio Plastic; que nunca ouviu falar da empresa Luiz e Dilma; que a Natália a contratou; que Natália era a diretora da empresa; que a empresa tinha uns 70 funcionários; que Newton não tinha participação na Bio Plastic e o conhecia por ser pai da Natália; que Polibags fabricava sacolas destinadas a mercados e empresas; que a Bio Plastic fabricava produtos para clientes finais, freezer, sacos de lixo, com máquinas bem distintas; que não tinha acesso aos fornecedores, pois o contato era com o Ricardo, gerente comercial; que nunca ouviu falar de Miguel Vitor Pompeu; que as empresas funcionavam no mesmo terreno, mas em prédios diferentes; que trabalhou de 2011 a 2014 na Bio Plastic; que somente contratou funcionários direcionados para as máquinas da Bio Plastic; que desconhecia sobre a parte fiscal e de pagamentos da empresa (mov. 301.9).
Pois bem. No que se refere à sucessão empresarial, nos termos do art. 133, I, do CTN, há sucessão tributária quando constatado que a empresa sucessora adquiriu o fundo de comércio ou estabelecimento comercial da sucedida e deu continuidade à sua atividade.
O estabelecimento empresarial, também chamado de fundo de comércio ou azienda, é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica e possui natureza jurídica de universalidade de fato.
Então, insere-se nesse conceito, o local e a tradição do negócio, a clientela, a denominação, a estrutura, ou seja, o complexo de bens que constituem a imagem da empresa.
Já o segundo requisito exige a verificação de continuidade da atividade empresária anteriormente exercida pela sociedade sucedida.
Como visto, da análise das provas coligidas, no caso em comento não estão presentes ambos os requisitos, mormente não restou provada a continuidade de exploração do negócio.
No entanto, não se afasta a responsabilidade solidária entre as empresas, na forma dos artigos 54, §1º, da Lei n. 11.580/1996 e 124, I do CTN:“Art. 54. Constitui infração, para os efeitos desta Lei, toda ação ou omissão que importe em inobservância pelo contribuinte, responsável ou intermediário de negócios, da legislação tributária relativa ao ICMS.§ 1º Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que de qualquer forma concorram para a sua prática ou dela se beneficiem.§ 2º A responsabilidade por infrações à legislação tributária relativa ao ICMS independe da intenção do contribuinte, responsável ou intermediário de negócio e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;”
É que nem no âmbito administrativo, tampouco no presente processo, as rés trouxeram documentos das compras realizadas e que geraram os créditos de ICMS usufruídos, ou seja, não comprovaram as efetividades físico e financeira das operações.
Tampouco os depoimentos produzidos em audiência permitem concluir a existência e a licitude dos negócios realizados, que também não dispensariam a comprovação mediante documentos, principalmente considerando os indícios de fraude que envolvem a constituição e funcionamento da empresa Luiz de Oliveira e Dilma Dias Ltda, emitente da notas fiscais de saída (listadas ao mov. 1.8, fls. 08 e 09).
A mera afirmação do recebimento das mercadorias pelo sócio Ricardo, sem a respectiva prova documental de “entrada” e pagamento, não é suficiente para elidir a presunção de saída fictícia dos insumos, ou seja, de que houve a emissão de documento fiscal sem lastro em mercadorias.
Ao contrário do que afirmam os réus nos depoimentos prestados em audiência, não somente os documentos de entrega das mercadorias ou o comprovante de pagamento do transporte/frete servem de prova das efetividades física e financeira, tendo, aliás, elencado
a Receita Estadual vários documentos na notificação enviada à Polibags e recebida pelo sócio Ricardo Luiz Signori, mas não respondida ao Fisco. Veja-se:
Por oportuno, transcrevo a fundamentação da sentença neste ponto:
“(…) O crédito de ICMS, como já dito, é equivalente ao valor pago do tributo incluído no custo na operação de entrada/compra de mercadorias/insumos, que serão a frente revendidos ou utilizados na elaboração de mercadoria que será posteriormente posta à venda.Decorre do princípio da não cumulatividade, e serve para não ensejar aumento exponencial do preço dos produtos e não onerar demais o consumidor.O valor da operação é pago para a empresa vendedora juntamente do ICMS, a qual cabe fazer o recolhimento do tributo ao fisco. A empresa compradora, independentemente do recolhimento, desde que a operação tenha ocorrido e tenha despendido o valor respectivo, possui direito ao crédito de ICMS.Conforme se denota, as empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R da Silva – Embalagens e Luiz de Oliveira & Dilma Dias Ltda (mov. 420 - 6667-37.2013), declaravam as operações, mas não quitavam os lançamentos de ICMS.Com as declarações, mesmo sem o pagamento ao Fisco, gerava crédito de ICMS às empresas Polibags e Bioplastic, o qual foi usufruído para evadir-se do pagamento do tributo nas operações de saída (venda) realizadas por ambas.Por trás do crédito usufruído, portanto, existia um débito tributário jamais adimplido, em razão de operações que nunca ocorreram.A ocorrência das operações que as empresas Polibags e Bioplastic realizaram com as empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R da Silva – Embalagens e Luiz de Oliveira & Dilma Dias Ltda poderiam ser facilmente demonstradas com comprovantes de pagamentos dos valores constantes das notas fiscais das operações ou com comprovante do recebimento das mercadorias, os quais, pelas práticas mercantis, é comum manter em registro, especialmente em operações de tamanho valor como realizadas pelas requeridas.Neste sentido, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.148/444/MG, Tema Repetitivo n. 272 do STJ, pacificou o entendimento acerca da higidez do aproveitamento de crédito de ICMS realizado pelo comprador de boa-fé quanto a operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais emitidas pela vendedora tenham sido declaradas inidôneas posteriormente, explicitando, ainda, que ‘a responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco’ (REsp 1.148.444/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010) (…).Ocorre que esses documentos inexistem em qualquer dos autos. Em momento algum são juntados pelas requeridas.O único indicativo de que as operações efetivamente ocorreram são as notas fiscais, as quais, por si só não comprovam nada além de declaração feita ao Fisco.As testemunhas ouvidas em juízo, e Miguel Vitor Pompeu, admitiram jamais terem visto as operações se consumarem.A convicção da inexistência das operações, outrossim, é reforçada pela admissão pelos requeridos Luiz de Oliveira e Dilma Dias do desconhecimento da constituição da empresa em seu nome, Luiz aparentar ser pessoa demasiada humilde para constituição e administração de empresa de tamanha complexidade, e nenhuma das empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R da Silva – Embalagens e Luiz de Oliveira & Dilma Dias Ltda possuírem sedes compatíveis com seus negócios ou com a complexidade de sua atividade industrial (mov. 1.6. - 0006667-37.2013; seq.1.11. - 0005221-96.2013; e 1.10 – 0004207-77.2013).Então, todos os negócios decorrentes das notas fiscais objeto de fiscalização em autos de infração de nº 6584729-9, 6584722-1 e 6584732-9 são inexistentes, e, portanto, o crédito de ICMS adquirido pelas requeridas por declará-los como operações de entrada são nulos.”
Da responsabilização dos sócios Ricardo Luiz Signori, Natália Martins Diniz e Silvia Aparecida Lonetta Diniz:
A sentença responsabilizou pessoalmente os sócios Ricardo, Natália e Silvia pelos atos praticados com infração à lei, na forma dos artigos 134, VII c/c 135, I do CTN, sob o argumento de que “a declaração ao Fisco do pagamento e realização de operações que nunca ocorreram para usufruir de crédito de ICMS também é infração à lei, pois implica simulação (art. 167, caput, primeira parte, parágrafo único, II, do Código Civil). Isto por si só, em condições normais de execução ensejaria o redirecionamento de eventual execução para responsabilizar os sócios.”
Nesta questão, com base na análise até aqui realizada, tem-se que o parecer ministerial reflete o entendimento desta Câmara (mov. 33.1 dos autos recursais):
“(…) A responsabilidade pessoal dos administradores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, por débitos tributários, emana do disposto no art. 135, III, do CTN, que assim dispõe:CTN. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…)III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.O regime estabelecido pelo dispositivo do Código Tributário é, pois, o de responsabilidade pessoal, em que não se cogita de simples solidariedade em caráter subsidiário, mas de uma responsabilização direta do agente. Tais casos serão limitados, porém, às hipóteses de ação praticada com excesso de poderes ou em infração à lei, contrato social e estatutos.Assim sendo, gerentes, diretores e representantes estarão sujeitos, na qualidade de representantes da empresa, ao regime de responsabilidade pessoal pela prática de ato ilegal.Isto se deve ao fato de que mesmo nas sociedades por quota de responsabilidade limitada, que consistem em organizações societárias cuja responsabilidade dos sócios é restrita ao valor do capital social, optou o legislador por atribuir ao poder de gerência tratamento mais exigente no que atine às obrigações tributárias, visto que as atividades de uma empresa refletem, inclusive, um resultado social, pelo qual se deve especial zelo, essencialmente por parte de seu administrador.Em resumo, portanto, verifica-se que o sócio-gerente, diretor ou representante responde com o seu patrimônio pessoal frente às dívidas tributárias da empresa quando: (i) dotado da qualidade de gerente, administrador ou representante; e (ii) verificada a prática de ato em infração à lei, contrato social ou estatuto.In casu, a declaração falsa ao Fisco, sobre operação não realizada, com intuito de beneficiar supostos adquirentes, que se apropriaram do crédito de ICMS para não pagar o imposto, constitui prática de simulação, conforme art. 167, § 1º, II, do CC, que se traduz em infração à Lei, consoante arts. 54, § 1º, e 55, § 1º, VIII, ‘b’, ambos da Lei Estadual nº 11.580/1996 c/c arts. 1º, I, III, IV, 2º, I, ambos da Lei nº 8.137/1990.Por esta razão, o sócio Ricardo Luis Signori, por exercer a administração das empresas Polibags e Bio Plastic, deve responder pessoalmente pelo débito tributário em discussão.”
Por tais motivos, não somente o sócio Ricardo Luiz Signori, mas também a sócia Natália Martins Diniz deve responder pessoalmente pela dívida tributária, vez que restou devidamente demonstrado pela prova testemunhal que Natália exercia a gerência à época dos fatos, pois, conforme os depoimentos fazia e autorizava as compras na posição de “dona” das empresas, inclusive, ela própria afirmou que autorizava as compras e que a empresa autuada Luiz e Dilma era um dos fornecedores de matéria-prima de polietileno, assim, tinha pleno conhecimento e participação nas operações realizadas com a empresa Luiz e Dilma Ltda.
No entanto, quanto à sócia Silvia Aparecida Lonetta, não foi comprovado o exercício de qualquer atividade na forma do art. 135 do CTN.
Logo, o recurso dos réus merece parcial provimento, apenas para excluir da sentença a responsabilização pessoal atribuída à sócia Silvia Aparecida Lonetta.
Do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARANÁ:
A insurgência recursal restringe-se à responsabilização pessoal dos sócios Luiz de Oliveira e Dilma Dias, bem como do contador Miguel Vitor Pompeu.
Aduz o Estado do Paraná que Miguel Vitor Pompeu – contador - constituiu formalmente 03 (três) empresas de fachada, com finalidade ilícita, para a emissão de notas fiscais em favor da Polibags/Bio Plastic e utilização indevida de crédito de ICMS, tendo os sócios concorrido para a prática da infração tributária.
Do pedido de responsabilização pessoal dos sócios da empresa LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA.:
Pretende o recorrente que os sócios da empresa autuada LUIZ DE OLIVEIRA & DILMA DIAS LTDA., sejam responsabilizados solidariamente pelo passivo fiscal da sociedade, nos termos dos artigos 124, I, 135, I do CTN e 50 do Código Civil.
De acordo com o contrato social, Luiz e Dilma constam como sócios administradores, cada um com 50% das cotas sociais.
A sentença declarou a nulidade dos atos constitutivos da empresa Luiz De Oliveira & Dilma Dias Ltda., sob o entendimento de que foi constituída de maneira simulada e para fraudar a lei, pois não foram comprovadas as operações que geraram os créditos de ICMS.
Ainda, reconheceu que os sócios Luiz e Dilma não tinham conhecimento da existência da sociedade e assim não podem ser responsabilizados pela dívida tributária. Veja-se:
“O Estado pugna que a responsabilidade pelo tributo sonegado seja estendido também aos sócios das empresas Vilmar Camargo e Cia, Eliel Aparecido R Da Silva – Embalagens e Luiz De Oliveira & Dilma Dias Ltda.Sem razão.É interessante reiterar que o fundamento da ação é o aproveitamento do crédito de ICMS nascido de operações inexistentes.Como as operações não existiram, o fato gerador do tributo também não ocorreu, de modo que o único responsável pelo ICMS seria quem teve proveito da falsa aquisição: o adquirente.Os requeridos Luiz de Oliveira e Dilma Dias confessaram que a empresa Luiz De Oliveira & Dilma Dias Ltda foi constituída de forma fraudulenta sem seu conhecimento.Outrossim, está cabalmente demonstrado que as três empresas foram constituídas unicamente com o fim de se criar dívida em seus nomes, em nada se beneficiando da intentada.Conforme já salientado, a legislação tributária estadual atribui como responsável pela infração aqueles que ‘conjunta ou isoladamente, todos os que de qualquer forma concorram para a sua prática ou dela se beneficiem.’ (art. 54, §1º, Lei Estadual nº 11.580/1996).Está devidamente provado que as três empresas constituíam fachadas e seus sócios não incorreram para a infração, tampouco se beneficiariam da infração.Portanto, a responsabilidade orbita somente a esfera das empresas Polibags e Bioplastic e seus sócios.”
Nos termos do art. 135 do CTN, a responsabilidade pessoal do sócio ou administrador por débito tributário da pessoa jurídica, é possível quando os atos são praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
Assim, sua responsabilização depende da comprovação da prática de algum ato doloso com abuso de poder ou infração à lei, ou seja, se faz imprescindível prova da efetiva participação na situação configuradora do fato gerador, não sendo admitida apenas por figurarem nos atos constitutivos da sociedade.
A prova oral produzida confirma a inexistência física da empresa (mov. 214.6), bem como, que os sócios figuravam apenas de maneira formal no contrato social, sem conhecimento da emissão das notas frias.
Miguel Vitor Pompeu, ao mov. 285.3, prestou o seguinte depoimento: que conhece Luiz e Dilma; que como técnico em contabilidade legalizou a empresa Luiz e Dilma Ltda a pedido dos sócios, mas não prestou serviços de contabilidade para a empresa; que não conhece as sociedades Polibags e Bio Plastic; que visitou a empresa constituída e era uma pequena sala; que poderia funcionar como substituto tributário; que não presenciou a empresa em funcionamento.
Luiz de Oliveira, ao mov. 285.5, disse que não conhece a empresa Polibags e Bio Plastic; que conhece apenas Miguel Pompeu; que não foi sócio da empresa, pois não tem conhecimento da existência da empresa e da emissão de notas fiscais.
Maurilio Richartz, auditor fiscal que diligenciou à época para verificar a existência da empresa; disse que as pessoas na localidade nada sabiam sobre a empresa Luiz de Oliveira e Dilma Dias Ltda; que nunca conseguiram localizar os proprietários; que a ciência se deu por edital; que não houve efetividade da operação; que não comprovando, então a operação é falsa; que os materiais constantes das notas não foram especificados; que a empresa estava habilitada a emitir as notas (mov. 287.7).
No caso, portanto, apesar de estar demonstrado que a constituição da empresa viabilizou que as condutas fraudulentas fossem perpetradas, não há provas de que os sócios concorreram para os atos ilícitos tributários.
Assim, sem a demonstração dos pressupostos legais específicos, não podem ser responsabilizados na forma requerida.
Da pretendida responsabilização solidária do contador MIGUEL VITOR POMPEU:
A sentença extinguiu o feito pela ilegitimidade de Miguel Vitor Pompeu, sob o fundamento da ausência de pedido certo em seu desfavor.
Contudo, é possível extrair da inicial que o autor pretendeu o reconhecimento de responsabilidade solidária de todos os réus pelo passivo fiscal da empresa autuada, incluindo-o, portanto, no pedido condenatório.
Aliás, o Estado enfatiza que o contrato social foi redigido e subscrito pelo contador, para fins de reduzir ilicitamente a carga tributária, em atuação conjunta com todos os sócios.
De tal modo, a sentença deve ser reformada, para a análise do mérito da participação do réu Miguel.
Conforme as provas dos autos, Miguel Pompeu atuou como contabilista na constituição da empresa, em 20/11/2008, sua assinatura consta na primeira alteração contratual, quando a empresa possuía o nome de JV Comércio de Gesso Ltda-ME, cujos sócios eram Vilmar Wietholter e Jian Carlos Wietholter. Na oportunidade, Vilmar e Jean se retiraram e transferiram o capital social para Luiz de Oliveira e Dilma Dias, passando a razão social a ser Luiz de Oliveira e Dilma Dias Ltda, cada um com 15 mil quotas, no valor de R$ 15.000,00, totalizando R$ 30.000,00 o capital social, ainda, constando que subscreveram e as integralizaram no ato. A atividade exercida também sofreu alteração, passando a ser bastante diversificada no instrumento contratual (comércio varejista de alimentos; vestuário e acessórios; equipamentos e suprimento de informática; eletrodoméstico (…); comércio varejista de cal, areia, pedra, tijolo, telha; comércio varejista de móveis; de produtos farmacêuticos e manipulação; defensivos agrícolas, adubos (…), como pode se ver ao mov. 1.2 da ação declaratória:



Igualmente, a segunda alteração contratual, ocorrida em 06/04/2010, contou com a participação de Miguel Vitor Pompeu, que afirmou em depoimento ser o responsável pela legalização da empresa. A modificação se deu em relação às atividades da empresa, para incluir o “comércio atacadista de embalagens e plásticos” e “ferragens e ferramentas”, dentre tantas outras que já constavam do contrato. Veja-se:


Verifica-se que a alteração coincide com o período de emissão das notas de saída para a Polibags e Bioplastic, datadas a partir de 12/03/2010 até 29/04/2011, conforme o Relatório do auditor fiscal da Receita e listadas ao mov. 1.8, fls. 08 e 09.
Nota-se que no mês de setembro/2010, foram emitidas 15 NF´s, com valor total de mais de R$ 1.500.000,00.
De acordo com a jurisprudência, descabe estender a responsabilidade tributária ao contador da empresa infratora sem provas, as quais, in casu, mostram-se indene de dúvida:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CRÉDITO CONSTITUÍDO CONTRA O CONTADOR DA EMPRESA E CONTRA FIRMA INDIVIDUAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR ILEGITIMIDADE. EMPRESA AUTUADA POR FRAUDE DOCUMENTAL QUANTO A SIMULAÇÃO PARA GERAR CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE QUANDO HOUVER PROVA CABAL. PROVA SUFICIENTE PARA A ANÁLISE DO ALEGADO. RECENTE POSICIONAMENTO DO STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PAF. PROCEDIMENTOS PARA ABERTURA E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA INDIVIDUAL, IMPRESSÃO E EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS LEVADOS A EFEITO PELO CONTADOR. SIMULAÇÃO FRAUDULENTA PARA MERAMENTE GERAR CRÉDITO INDEVIDO. CONTADOR IGUALMENTE RESPONSÁVEL NA MEDIDA EM QUE CONDUZIA A GESTÃO DOCUMENTAL DA EMPRESA QUE RESULTOU NA SONEGAÇÃO FISCAL DE ICMS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 135 DO CTN. CITA PRECEDENTES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0041523-44.2018.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 10.12.2019)
TRIBUTÁRIO. ICMS. Ação declaratória de inexigibilidade de débito tributário cumulada com pedido de declaração de nulidade da respectiva CDA. Autor, profissional contabilista, que foi autuado como responsável solidário por emissões de notas fiscais com declarações falsas quanto aos estabelecimentos de destino de mercadorias e por não emitir documentos fiscais. Empresa vendedora que emitia notas fiscais de remessa de mercadorias para empresas cujas inscrições como contribuintes foram posteriormente declaradas nulas desde as suas aberturas. Mercadorias que, na realidade, eram remetidas diretamente aos consumidores finais. Existência de ação conjunta do autor e da empresa autuada na abertura das empresas simuladas. Autor que também era responsável pela contabilidade destas. Conjunto probatório que demonstra vinculação do autor ao fato gerador. Responsabilidade solidária caracterizada. Inteligência dos artigos 124, II, e 128 do CTN. Constitucionalidade dos artigos 9º, XII, da Lei nº 6.374/89 e 11, XI e XII, do RICMS/00. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1001538-08.2022.8.26.0073; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Avaré - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/11/2023; Data de Registro: 29/11/2023)
Apesar de no seu depoimento (mov. 285.3), Miguel Pompeu ter afirmado que não prestou serviços de contabilidade para a empresa Luiz e Dilma, e que não conhece as sociedades Polibags e Bio Plastic; disse também, que visitou a empresa e era uma pequena sala, que poderia funcionar como substituto tributário, e que não presenciou a empresa em funcionamento.
Ocorre, que por determinação do juízo, o Estado do Paraná foi intimado para “juntar todas as declarações/informações de recolhimento de ICMS das empresas rés Vilmar Camargo e Cia Ltda, Eliel Aparecido Rodrigues Da Silva e Luiz de Oliveira & Dilma Dias Ltda entre os anos de 2010 a 2013” (mov. 405.1).
A Fazenda Estadual, então, juntou os documentos relativos a Luiz de Oliveira e Dilma Dias Ltda ao mov. 420.4, sendo guias de informação e apuração do ICMS – GIA-ICMS. Nelas, constam mês/ano de referência 01/2010 até 05/2011. E, o responsável pela entrega e confecção em todas elas é Miguel Vitor Pompeu, constando o primeiro comprovante de entrega on line do documento em 19/04/2010, coincidindo, assim, com a segunda alteração contratual da empresa autuada.
Especificamente no mês de setembro/2010, no qual se emitiu 15 NF’s tendo por destinatárias Polibags e Bio Plastic, a GIA-ICMS 09/2010, apresentou valor contábil de entrada de R$ 883.564,80, e saída de R$ 1.581.600,00. O imposto a recolher foi indicado na quantia de R$ 57.901,82.
Outrossim, verifica-se que a GIA-ICMS 11/2010, apresenta somente valor de saída de R$ 99.000,00, com imposto a recolher de R$ 11.880,00, que coincide com as NF’s 38 e 40 emitidas em favor da Bio Plastic, em 09/11/2010, no valor de R$ 54.000,00 e em 10/11/2010, no valor de R$ 45.000,00 (mov. 1.10, fl. 13 e 14 e 1.8, fl. 07).
Diante de tais circunstâncias, está devidamente comprovada a sua participação dolosa nas manobras de evasão fiscal, corroborando o seu depoimento quando afirmou que visitou a empresa constituída e era uma pequena sala. Ainda, as GIA´s juntadas pelo Estado ao mov. 420.4, contradizem o seu depoimento sobre não ter prestado serviços de contabilidade para Luiz e Dilma Ltda e que não conhece as sociedades Polibags e Bio Plastic.
Conclui-se, enfim, que Miguel Pompeu conhecia as pessoas físicas Luiz e Dilma, e que promoveu as alterações societárias, inclusive no ano de 2010 para possibilitar a emissão de documentos fiscais no ramo de atividade de “comércio atacadista de embalagens e plásticos”, sendo do seu conhecimento que as notas foram emitidas sem lastro em mercadoria, bem como foi o responsável perante a receita estadual pela entrega das declarações para apuração de ICMS, em quantias vultosas de saída que não poderiam corresponder a efetividades física e financeira relativamente à empresa constituída Luiz e Dilma Ltda.
Sendo assim, é de se acolher a pretensão recursal quanto à legitimidade passiva, e, nos termos do art. 1013, §1º, I, do CPC, no mérito, julgar procedente o pedido inicial em relação a Miguel Vitor Pompeu, uma vez que se comprovou ter ele concorrido voluntariamente para os ilícitos tributários.
Dos honorários:
Em relação ao pedido de fixação dos honorários por equidade, esta Câmara tem se curvado à nova jurisprudência vinculante do STJ:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo” (Tema Repetitivo nº 1.076).
Por tais motivos, a sentença não comporta alteração em relação à verba honorária fixada em desfavor do Estado do Paraná.
Do recurso de apelação interposto por NEWTON MARTINS DINIZ:
Pretende o recorrente a reforma da sentença para arbitramento dos honorários com base no proveito econômico obtido.
Razão lhe assiste, vez que a decisão utilizou como base de cálculo o valor dado à causa, quando se mostra possível mensurar o proveito econômico, de acordo com o disposto no art. 85, § 2º, do CPC.
Logo, impõe-se a reforma da sentença para condenar o Estado do Paraná na verba honorária em favor dos patronos de Newton Diniz, tal como fixada na sentença, porém, considerando o proveito econômico obtido, que corresponde ao valor do débito tributário indicado no auto de infração respectivo.
Em sede de reexame necessário, cumpre modificar a fixação da verba honorária neste ponto, para observar os parâmetros dos termos estabelecidos no art. 85, §3º, I a III, do CPC:
Em primeira fase, até 200 (duzentos) salários mínimos, arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico;Em segunda fase, acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo da fase anterior, arbitro os honorários em 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico;Em terceira fase, acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos, e que não foi utilizado como base de cálculo da fase anterior, arbitro os honorários em 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico obtido.
Por fim, a sentença recorrida deve ser mantida nas demais questões, vez que está de acordo com o entendimento desta Câmara Cível.
Conclusão:
a) É de se dar parcial provimento ao recurso de Bio Plastic e outros, apenas para reconhecer que a sócia Silvia Aparecida Lonetta não pode ser responsabilizada pessoalmente pelo débito tributário na forma do art. 135 do CTN;
b) dar parcial provimento ao recurso do Estado do Paraná para cassar a sentença na parte que extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação ao réu Miguel Vitor Pompeu, e, no mérito, julgar procedente o pedido formulado para reconhecer a sua responsabilidade solidária;
c) dar provimento ao recurso de Newton Martins Diniz para determinar que a base de cálculo dos honorários arbitrados seja o proveito econômico obtido;
d) alterar a sentença em reexame necessário, relativamente aos percentuais da verba honorária fixada em favor dos patronos de Newton Diniz.
1 Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades:I – multa;§ 1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos: (...)VIII - equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor da operação ou prestação indicada no documento fiscal, ao sujeito passivo que:b) emitir, sem autorização expressa da legislação tributária, documento fiscal que não corresponda a uma saída, transmissão de propriedade ou entrada de bem ou mercadoria no estabelecimento, ou a uma prestação de serviço;