Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de Apelação Cível interposto por MARIANO IVASKO E CIA LTDA E OUTROS contra sentença prolatada nos autos de mandado de segurança sob o n° 0004585-33.2021.8.16.0004, impetrado em face do COORDENADOR DA RECEITA DO ESTADO – SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARANÁ E ESTADO DO PARANÁ, que denegou a segurança pleiteada que pretendia o reconhecimento do direito líquido e certo a redução da alíquota de ICMS de 29% para 18% incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, ante a aplicação da modulação dos efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 714.139, em sede de repercussão geral (Tema 745/STF).Sustentam os recorrentes, em suma, que o presente feito teve a ordem denegada, em especial pelo fato de ter sido ajuizado em 18/06/2021, ou seja, posterior ao início de julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 em 05/02/2021.Para tanto, argumentam que, de acordo com o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 745) qualquer alíquota de ICMSincidente sobre operações com energia elétrica e telecomunicações que supereàs operações em geral, são inconstitucionais.Desse modo, afirmam que o pedido deduzido no presente feito deve ser julgado procedente, vez que em perfeita adequação à tese do STF, mas desta procedência não derivam efeitos no mundo fático.Ressaltam que a decisão do Supremo contém o seguinte raciocínio: houve provimento declaratório para afirmar que a cobrança de alíquotas de ICMS sobre energia elétrica em valor distinto das operações gerais é inconstitucional, condenou os Estados-membros a adequar tal condição a partir de 2024 e condenou os mesmos entes a, eventualmente, ressarcirem os valore pagos indevidamente por aqueles que ajuizaram ações até 05/02/2021. Logo, todo aquele que propôs ação sobre esta matéria após a data referida supra tem como resultado inexorável a procedência da demanda, mas, todo e qualquer efeito que deflua de tal decisão não incide no plano fático.Sob tais argumentos, postulam a reforma da sentença para que seja concedida a segurança pleiteada, mas sem atribuir qualquer outro efeito condenatório senão o relativo às custas processuais a serem suportadas pelo Estado do Paraná.Contrarrazões apresentadas no mov. 44.1.Alçados os autos à Corte, vieram-me conclusos os autos.Incluídos em pauta para julgamento.É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEPresentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito recursal.MÉRITO RECURSALDa alíquota de ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação e operações com energia elétricaPrevisto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.Vale dizer, o mandado de segurança é a “utilização ampla, abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica, desde que se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de sua existência, na precisa definição de sua extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração”.[1]Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça à direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.O direito líquido e certo, requisito essencial do mandado de segurança, deve ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída, apta a possibilitar, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo:
“(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.[2]
Desse modo, existindo controvérsia acerca de questões que constituem a base fática do direito vindicado pela parte, inviabiliza-se o manejo do aludido remédio constitucional. Além do mais, tem-se que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Por outro lado, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.No caso, as empresas apelantes impetraram mandado de segurança questionando a constitucionalidade, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade, do artigo 14, inciso V, alínea ‘a’ da Lei Estadual nº 11.580/2009, que exige o recolhimento do tributo de ICMS sobre as prestações de serviços de comunicação e nas operações com energia elétrica com alíquota de 29%.Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos passível de ser objeto de mandado de segurança.Acerca da matéria em debate, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, em sede de repercussão geral, que trata da “controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral”, deu parcial provimento ao recurso para “reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% (...)”.Consta do julgamento que a Constituição Federal não obriga os Estados-membros a adotar a seletividade no ICMS, mas, caso optem por adotá-la, deverão aplicá-la de acordo com a sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa, inexistindo razão para se submeter a energia elétrica – que é item essencial – à alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.E, nessa esteira, fixaram o entendimento vinculado ao Tema nº 745 no sentido de que “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.A propósito, segue a ementa do referido julgado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
Todavia, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da aludida decisão, determinando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021).Desse modo, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade na alíquota superior à alíquota geral, o Estado do Paraná continuaria autorizado a exigir o imposto da forma que o faz por mais dois anos, ante a modulação dos efeitos da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal que considerou o impacto financeiro nos estados e nas contas públicas.Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA N. 745, STF. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. ADOTADA A TÉCNICA DA SELETIVIDADE PELO LEGISLADOR ESTADUAL, COM BASE NA ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR A DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. AÇÃO MANDAMENTAL AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO. AFASTADO O DIREITO À LIMITAÇÃO DA ALÍQUOTA E REPETIÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS. SENTENÇA MANTIDA.APELAÇÃO NÃO PROVIDA.(TJPR - 1ª C.Cível - 0011324-74.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 24.10.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PEDIDO NÃO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO.2. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. TEMA 745 DO STF. REPEERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA PREVISTA NO ART. 14, V, “A”, DA LEI ESTADUAL N.° 11.580/1996. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO – 05/05/2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 30/03/2022. TESE NÃO APLICÁVEL AO CASO EM ANÁLISE. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N.° 174723-7/01. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ART. 927, V, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.(TJPR - 2ª C.Cível - 0016316-59.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 26.10.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. INSURGÊNCIA RECURSAL. PRETENSÃO DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA PELA ALÍQUOTA DE 18% (DEZOITO POR CENTO), À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 745 (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 714.139/SC). IMPOSSIBILIDADE. VEREDITO DA CORTE SUPERIOR QUE, EMBORA SEJA CONVERGENTE COM O PLEITO MANDAMENTAL NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO, EM CONSEQUÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGUNDO O PRETÓRIO EXCELSO A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO ESTADUAL TEM EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO. MANDAMUS IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º DA LEI FEDERAL N.º 12.016/2009 E DO ART. 5.º, INC. LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 3ª C.Cível - 0015075-69.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA - J. 24.10.2022)
Na hipótese dos autos, tem-se que em função da modulação dos efeitos da decisão, a apelante não se beneficia, por ora, da tese firmada no Tema nº 745/STF, eis que impetrou o presente Mandado de Segurança em 18/06/2021, ou seja, após a data limite fixada no aludido julgado.Desse modo, não prosperam as razões recursais do apelante, sendo de rigor manter a sentença proferida na instância originária.DECISÃOPortanto, à vista das apontadas circunstâncias, o voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação Cível, para manter a denegação da segurança, nos termos da fundamentação ensamblada.Deixo de arbitrar honorários para a fase recursal, ante a ausência de fixação na instância ordinária por força do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.