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Processo:

I – RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação em face da sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, mov. 75.1, autos sob n.º 31905-43.2020.8.16.0182, por meio da qual julgou “... PROCEDENTE a demanda, a fim de declarar o direito da autora a apurar, reconhecer, contabilizar e utilizar os créditos de ICMS (dos últimos 5 anos e futuros), decorrentes das aquisições de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, ressalvado o direito da Fazenda Pública Estadual fiscalizar a utilização dos créditos. Tais créditos deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais, ou seja, pela taxa SELIC, nos moldes do art. 38 da Lei/PR n. 11.580/1996. Pelo princípio da sucumbência, condeno o Estado do Paraná ao ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas pela autora (art. 82, §2º do CPC), bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da requerente. improcedentes os pedidos iniciais.Consubstancio que o Estado do Paraná é isento das custas e despesas processuais de seu interesse, nos moldes da Lei Estadual n. 20.713/2021, a partir de sua vigência.Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §3º do Código de Processo Civil, considerando o zelo dos patronos no patrocínio de sua cliente, a baixa complexidade da causa, o local e o tempo exigido para a prestação dos serviços.”Alega o apelante, em síntese, mov. 78.1, que “... com o novo Sistema Tributário Nacional, o ordenamento jurídico pátrio tributário sofreu significativas mudanças, com a previsão de novos tributos, novas limitações do poder de tributar, novas competências tributárias, etc. Dentre essas mudanças, destaca-se a que alargou as hipóteses de incidência do antigo ICM, que passou a abranger serviços de transporte interestadual e intermunicipal e serviços de telecomunicação. Por tal razão, o imposto passou a se chamar ICMS. Percebe-se, então, que no próprio texto constitucional há a expressa previsão de que a atividade econômica de telecomunicação é um serviço e está sujeita à tributação por ICMS.”, fl. 07.Afirma que “... o art. 1º do Decreto nº 640/02 é a norma base sobre o qual repousa o entendimento jurisprudencial firmado, contrário aos Estados-membros, comprovando que se está conferindo efeitos tributários ao ato impugnado. Todavia, com a devida vênia ao entendimento daquela Corte Superior, o referido decreto não resiste à análise de sua constitucionalidade, conforme vem sendo aqui defendido. Pela atual ordem constitucional, não poderia a União, por meio de ato infralegal, tratar de matéria com efeitos sobre aspectos da norma matriz do ICMS. Somente os próprios Estados poderiam dispor dessa maneira, através de lei complementar própria, conforme determina a Constituição Federal (art. 155, §2º, XII, g), da qual teriam participação na sua elaboração por meio de seus representantes parlamentares. Da leitura da ementa do Decreto nº 640/62 e de todas as justificativas que o precedem, percebe-se facilmente que ele se refere a uma conjuntura distinta, que não subsiste mais. Sua intenção declarada é de fomento de uma determinada atividade, em uma época onde ainda era incipiente e necessitava de incentivos governamentais.”, fl. 12.Aduz que “... sendo indevida a equiparação realizada pelo Decreto nº 640/62, o qual sequer é mais vigente na atual ordem constitucional, é igualmente indevido o aproveitamento de créditos de ICMS por estabelecimento não industrial, sendo hígido, pois, o auto de infração impugnado, devendo ser reformada a sentença para se adequar a esse entendimento.”, fl. 14.Alega, ainda, que “... manter a sentença recorrida implica grave violação ao princípio da isonomia. Explica-se. É que a incidência de ICMS e a sua impossibilidade de creditamento, ao contrário de discriminar as sociedades empresárias do ramo das telecomunicações, evidencia – justamente – uma maneira de não criar distorções no sistema tributário. A razão disso é simples: as pessoas jurídicas que operam de maneira a realizar processo de industrialização – em que pese a legislação permitir o creditamento do ICMS sobre a energia elétrica consumida - sofrem tributação do IPI (imposto sobre produtos industrializados). As pessoas jurídicas do ramo de telecomunicações não podem se creditar do ICMS pago sobre o consumo de energia elétrica, mas, por outro lado, também não se sujeitam ao pagamento do IPI.” , fl. 14.Requer “... seja conhecido o presente recurso e ao final, seja dado provimento, para o especial fim de reformar a sentença de primeiro grau, afastando os ônus da sucumbência do Estado do Paraná.”, fl. 17.A apelada, Realtele Telecomunicações Ltda, apresentou contrarrazões, mov. 83.1, pugnando pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria-Geral de Justiça, parecer de mov. 11.1, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

II – VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Consiste o objeto da insurgência recursal, em síntese, na possibilidade de creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicação.Alega o apelante que o Estado do Paraná que a atividade econômica de telecomunicações é tida como serviço, e não pode ser equiparada à indústria.Com efeito, o artigo 1º, do Decreto nº 640/62 equiparou os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, à indústria básica, verbis:
“Art. 1º do Decreto 640/62: Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional.”
Ainda, fixando as normas gerais acerca do ICMS, a Lei Complementar nº 87/1996 dispõe o seguinte: “Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (...)”“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
b) quando consumida no processo de industrialização.”
Da exegese do referido dispositivo legal extrai-se a conclusão de que ao se consumir energia elétrica em processo de industrialização, é garantido o direito ao crédito referente à entrada da energia elétrica consumida. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.201.635/MG, sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973, sedimentou entendimento de que em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para a atividade de telecomunicações, revela-se induvidoso o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade, verbis:"Tributário. Recurso especial representativo da controvérsia (CPC, art. 543-C). ICMS. Energia elétrica consumida pelas prestadoras de serviços de telecomunicações. Creditamento. Possibilidade. Art. 33, II, "b", da LC 87/96. Equiparação à indústria básica para todos os efeitos legais. Art. 1º do Decreto 640/62. Validade e compatibilidade com o ordenamento atual. Princípio da não-cumulatividade. Observância. Precedente da Primeira Seção: REsp 842.270/RS.1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1º do Decreto 640/62. 3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para a atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade. 4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação. 5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012). 6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (Resp nº 1.201.635-MG, Rel. Min. Sergio Kukina, j. 12/06/2013).
Assim, como o artigo 1º, do Decreto nº 640/62, que define os serviços de telecomunicações como indústria básica para todos os efeitos legais, encontra-se em vigência, tem o apelante direito ao aproveitamento do crédito de ICMS referente à aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na prestação do serviço de telecomunicação.No mesmo sentido, o Tema Repetitivo nº 541, do egrégio Superior Tribunal de Justiça:Tese Firmada: "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços."A respeito da matéria, as seguintes decisões deste Tribunal de Justiça:“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA COM INSUMO, PARA ABATIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. POSSIBILIDADE. ART. 1º, DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL. EQUIPARAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES À INDÚSTRIA BÁSICA PARA EFEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 33, II, B, DA LC 87/96. RESP REPETITIVO Nº 1.201.635/MG. PRECEDENTES DESTA CORTE. PRETENSÃO DE REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 146, DO CTN. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. SENTENÇA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. APLICAÇÃO DO ART. 85, DO CPC/15. RECURSO (1) PROVIDO. APELO (2) NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0002616-50.2015.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: Vicente Del Prete Misurelli -
J. 24.07.2018)
AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. CREDITAMENTO. APROVEITAMENTO DE ICMS DE USO E CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA NO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO AO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, CONFORME ART. 1º DO DECRETO 640/62 E PREVISÃO DE CREDITAMENTO NO ART. 33, II, "B" DA LC 87/96. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO RITO DOS REPETITIVOS. RESP.1.201635/ MG DO STJ."1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto." (Resp. 1201635/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª seção, julgado em 12/06/2013).Recurso não provido. Sentença mantida em sede de reexame necessário (TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 1568227-2 - Curitiba - Rel.: Ruy Cunha Sobrinho – Unânime-- J. 06.09.2016).
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE (LC 87/96, ART. 33, II, B) 1. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO COM A FINALIDADE DE DECLARAR NULO PROCESSO ADMINISTRATIVO, QUE CONSIDEROU INFRAÇÃO FISCAL O USO DE CRÉDITOS DE ICMS PROVENIENTES DA ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE. NÃO ENQUADRAMENTO NA ATIVIDADE DE INDUSTRIALIZAÇÃO PELA FAZENDA. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO DE VALORES 2. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO COMO INSUMO PARA O PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO (LC 87/96, ART.33, II, ‘B’). EQUIPARAÇÃO DA IMPETRANTE, PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, À INDÚSTRA BÁSICA PARA OS FINS LEGAIS. ARTIGO 1º, DO DECRETO 640/1962, VÁLIDO E COMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO. INSUMO ESSENCIAL PARA GERAÇÃO DA TELECOMUNICAÇÃO. ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. INCIDÊNCIA À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UNIDADE DO ORDENAMENTO. TEMA SUBMETIDO À JULGAMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO RESP 1201635/MG, SOB O RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 2ª C.Cível - ACR - 1352320-7 - Curitiba - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - Unânime - J. 11.08.2015).
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA - ICMS - CREDITAMENTO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA PARA ABATIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – POSSIBILIDADE - ARTIGO 1º, DO DECRETO 640/62 - EQUIPARAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES À INDÚSTRIA BÁSICA - RESP REPETITIVO Nº 1.201.635/MG – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0002301-22.2015.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES- J. 23.10.2018).
Assim, é de ser reconhecido o crédito tributário decorrente do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na prestação dos serviços de telecomunicações, observada a prescrição quinquenal.Por fim, no que se refere à alegação de necessidade de se aguardar o julgamento da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, autuada no excelso Supremo Tribunal Federal sob nº 427, e que trata justamente da não recepção do Decreto nº 640/1962 na nova ordem constitucional é importante ressaltar que foi recentemente julgada e rejeitada, tendo o Ministro André Mendonça entendido que não se pode utilizar “...
a nobre via da ADPF como sucedâneo recursal ou ação rescisória para fins de reverter um precedente fixado pelo STJ no legítimo exercício de sua competência constitucional, isto é, uniformizar a interpretação da legislação federal.”, o v. acórdão proferido pela Suprema Corte, restou assim ementado verbis:
“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DECRETO Nº 640, DE 2 DE MARÇO DE 1962, DO CONSELHO DE MINISTROS. EQUIPARAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES À INDÚSTRIA BÁSICA. NÃO CABIMENTO: AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.
1. A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é via adequada para questionar fundamento de decidir adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no exercício de sua competência atinente à uniformização da legislação federal, ainda que em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. 2. No caso dos autos, a irresignação volta-se contra a utilização do Decreto nº 640, de 2 de março de 1962, do Conselho de Ministros, como recurso argumentativo no REsp nº 842.270/RS, de relatoria do então Ministro do STJ, Luiz Fux, com acórdão redigido pelo Ministro Castro Meira, julgado sob o rito dos recursos repetitivos na Primeira Sessão do Tribunal da Cidadania, presidida pelo ora Ministro do STJ Teori Zavascki. 3. A ADPF não serve como sucedâneo recursal ou ação rescisória, notadamente quando o fim almejado consiste na reversão de um precedente fixado pelo STJ. Precedentes.
4. A petição inicial desta ação revela-se inepta, porquanto da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão visada (art. 330, inc. I, e §1º, inc. III, do Código de Processo Civil). Percebe-se que o decreto não tem em sua teleologia a pretensão de alcançar a autonomia financeira dos Estados, dispor sobre matéria pertinente à competência tributária dos entes estaduais ou instituir isenção fiscal heterônoma. Na verdade, no contexto da experiência parlamentarista brasileira (1961-1962), o ato em questão elege o setor de telecomunicações como alvo prioritário da intervenção do Estado na economia, por considerá-lo estratégico, à luz de um paradigma econômico desenvolvimentista. Logo, não há reparos a fazer na decisão agravada, tendo em conta que cabia ao relator indeferir liminarmente ADPF instaurada por exordial inepta (art. 4º, caput, da Lei nº 9.882, de 1999). 5. Agravo regimental-segundo ao qual se nega provimento.” (ADPF 427 AgR-segundo, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 21-11-2022 PUBLIC 22-11-2022).
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença da lavra da eminente Juíza de Direito, Doutora Patrícia de Almeida Gomes Bergonse.Considerando o desprovimento do recurso, fica majorada em 1% a verba honorária advocatícia, nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.