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Processo:

§ 1. O agravante recorre da decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer sob o nº 0000029-58.2023.8.16.0055 ajuizada em face da agravada, indeferiu o pedido de tutela de urgência, por meio da qual pretendia compelir a operadora do seu plano de saúde a fornecer o medicamento Vosorotida (Voxzogo) necessário ao tratamento de sua enfermidade.






Em suas razões recursais, o recorrente alega que foi diagnosticado com acondroplasia (displasia óssea conhecida como nanismo) e necessita, segundo orientação médica, do medicamento Vosorotida (nome comercial Voxzogo) para melhorar sua condição de vida e amenizar possíveis comorbidades que a doença possa lhe causar. Afirma que estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, pois é abusiva a recusa do plano de saúde de custear medicamento prescrito pelo médico responsável, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Sustenta, ainda, que o fármaco postulado possui o devido cadastro perante a ANVISA e que o Superior Tribunal de Justiça, embora tenha reconhecido a taxatividade do rol da ANS, fez ressalvas da possibilidade de cobertura em hipóteses excepcionais. Aduz que a demora no início do tratamento enseja perigo de dano a sua saúde, considerando os prejuízos físicos e psicológicos, de modo que quanto mais cedo tratar a doença, melhor será o benefício terapêutico, principalmente diante da idade em que se encontra, em plena fase de crescimento. Postula pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que a agravada seja compelida a fornecer o medicamento Vosorotida (Voxzogo) conforme prescrição médica. No mérito, propugna pelo provimento do recurso nos seus aspectos abordados. Por meio da decisão de mov. 8.1-TJ foi indeferido o almejado efeito ativo. A agravada apresentou contrarrazões ao mov. 16.1-TJ. Em parecer exarado ao mov. 20.1-TJ, a douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso interposto.

É o relatório.

§ 2. ResumoAurélio Henrique Minguetti Bettini, menor absolutamente incapaz, devidamente representado por sua genitora, demanda Unimed Norte Pioneiro – Cooperativa de Trabalho Médico com o propósito desta ser compelida a fornecer o medicamento Vosoritida (nome comercial Voxzogo), necessário ao tratamento de sua enfermidade. O MM. Juiz singular indeferiu o pedido de tutela de urgência ao entendimento de que os requisitos autorizadores não estavam presentes (mov. 9.1) – decisão ora recorrida.2.1. VotoO artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de concessão de tutela de urgência quando evidenciada a probabilidade do direito, que se traduz numa razoável expectativa da procedência do pedido postulado, e haja perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso a medida não seja deferida. Especificamente sobre o primeiro requisito, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem:“[...] A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é passibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há `elementos que evidenciem' a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção da prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (...).O juiz não dispõe de um termômetro ou medidor preciso. Sua análise é casuística. O que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento.” (in
Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 11ª. ed., Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 608). Como se vê, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória é a probabilidade lógica, de convencimento, de certeza, portanto, aquela que surge por meio da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.No caso em apreço, consoante se infere da análise dos autos, em um juízo de cognição sumária, típico dessa fase processual, não se vislumbra a plausibilidade do direito invocado pelo recorrente a autorizar a concessão da tutela de urgência, porquanto não há a priori nenhuma ilegalidade na conduta da operadora ao negar a cobertura do medicamento Vosoritida (Voxzogo), pois embora haja prescrição médica de uso do fármaco para o tratamento da doença que acomete o agravante, inexiste obrigatoriedade do plano de saúde em custear o fornecimento de medicamento de uso domiciliar, à exceção dos antioneoplásicos (tratamento de neoplasia), conforme dispõe o artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98 e o artigo 17, parágrafo único, inciso VI, da Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS, o que não é a hipótese sub judice, visto que a medicação pretendida pela parte autora é para tratamento de acondroplasia (nanismo – mov. 1.10/1.11).
No mesmo sentido, este egrégio Tribunal já decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OSTEOPOROSE GRAVE. MEDICAÇÃO TERIPARATIDA/FORTEO. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO, PELO PLANO DE SAÚDE, NO SEU FORNECIMENTO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÕES DESTA CORTE NO MESMO SENTIDO. RECURSO DESPROVIDO. (AI 0001425-41.2023.8.16.0000, 8ª. Câmara Cível, Relator Desembargador HELIO HENRIQUE LOPES FERNANDES LIMA, DJ 18/05/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. AUTORA PORTADORA DE TROMBOFILIA FUNCIONAL E HEREDITÁRIA. RISCO DE ABORTO GESTACIONAL. DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO CLEXANE (ENOXAPARINA SÓDICA) DURANTE TODA A GESTAÇÃO. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ART. 300 DO CPC. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL NO FORNECIMENTO DE TAL MEDICAMENTO. EXCEÇÃO PREVISTA NO INC. VI DO ART. 10 DA LEI 9.656/98. DECISÃO DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ, NO AGINT NOS ERESP Nº 1.895.659. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS ALTERNATIVOS QUE DISPENSA A ANÁLISE DO PERIGO DA DEMORA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (AI 0006360-27.2023.8.16.0000, 10ª. Câmara Cível, Relator Desembargador MARCO ANTONIO ANTONIASSI, DJ 17/04/2023)APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTORA DIAGNOSTICADA COM INSUFICIÊNCIA DE HORMÔNIO DO CRESCIMENTO – HIPOPITUITARISMO – PLEITO DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NORDITROPIN 10 MG – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE - ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DO CDC – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA EM CONSONÂNCIA COM A PRETENSÃO DA REQUERIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 10, INCISO VI, DA LEI Nº 9656/98 – RECUSA LEGÍTIMA – RISCO MAIOR À SAÚDE E/OU VIDA DA MENOR QUE JUSTIFIQUE A EXCEPCIONALIDADE DO PEDIDO NÃO VERIFICADO – DEVER DE COBERTURA AFASTADO – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. (AC 0032264-85.2019.8.16.0001, 8ª. Câmara Cível, Relator Juiz de Direito Substituto em 2º. Grau ADEMIR RIBEIRO RICHTER, DJ 13/04/2023)AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – DECISÃO AGRAVADA QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA A AUTORA – PEDIDO QUE ENCONTRA ÓBICE, A PRINCÍPIO, NO ART. 10, VI, DA LEI N.º 9.656/98 E ART. 17, PARÁGRAFO ÚNICO, VI, DA RN N.º 465/21, DA ANS – PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 300, NCPC – DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (AI 0013630-39.2022.8.16.0000, 10ª. Câmara Cível, Relatora Juíza de Direito Substituta em 2º. Grau ELIZABETH DE FATIMA NOGUEIRA CALMON DE PASSOS, DJ 03/04/2023)Ademais, não se pode olvidar que as operadoras dos planos de saúde prestam serviço de forma suplementar à assistência à saúde garantida pelo Estado. Logo, trata-se de relação jurídica balizada por um contrato, que deve respeitar o equilíbrio da relação negocial, não podendo haver aumento significativo dos gastos sem a respectiva contrapartida. Em outras palavras, a cobertura prestada pelo plano de saúde não pode ser considerada ilimitada, sob pena de enriquecimento indevido do contratante e prejuízos irrecuperáveis para o prestador do serviço. Destarte, ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deve a decisão objurgada ser mantida.