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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0010103-97.2010.8.16.0130, da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paranavaí, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e apelados ADIR SCHMITZ, EDSON JACINTO DA SILVA, MARIA TEREZA DA SILVA SCHMITZ, CELSO DE LISBOA, ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA, MÁRCIA BENEDITA RUOTOLO, VILMA CORREIA DE MATTOS, MIRIAN ESTRADA, NÍVEA ALVES LISBOA, VANILDA APARECIDA DA SILVA, ANTÔNIO CARLOS FONTANA, CAROLINA LUPO, JOSÉ OSANAN, ALCIDES DOS SANTOS e LUIS HENRIQUE DELGADO ESCARMANHANI.
I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença (mov. 746.1 – 1º Grau), pelo Ministério Público do Estado do Paraná, nos autos de Ação Civil Púbica pela Prática de Ato de Improbidade Administrativa cumulada com Pedido de Indisponibilidade de Bens, nº 0010103-97.2010.8.16.0130, proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paranavaí, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, julgando extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ponderando que o Ministério Público não logrou êxito em demonstrar a existência de dolo, devendo as condutas serem consideradas como atípicas, de forma a não ensejar condenação. Por consequência, igualmente julgou improcede o pleito de ressarcimento ao erário, na medida em que, deveria ser demonstrado o dano efetivo e o dolo do agente, não se admitindo que seja presumido (hipotético). Ausente condenação em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, em razão do disposto no art. 3°, inciso XV, da Lei Estadual n°. 12.241/98 c/c art. 23-B, da Lei de Improbidade Administrativa.
Resumo do andamento processual, no 1º grau:
“Trata-se de ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa c/c pedido de indisponibilidade de bens pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ em face de ADIR SCHMITZ, EDSON JACINTO DA SILVA, MARIA TEREZA DA SILVA SCHMITZ, CELSO DE LISBOA, ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA, MÁRCIA BENEDITA RUOTOLO, VILMA CORREIA DE MATTOS, MIRIAN ESTRADA, NÍVEA ALVES LISBOA, VANILDA APARECIDA DA SILVA, ANTÔNIO CARLOS FONTANA, CAROLINA LUPO, JOSÉ OSANAN, ALCIDES DOS SANTOS e LUIS HENRIQUE DELGADO ESCARMANHANI, em síntese: aduziu, que no período em que ocupava o cargo de prefeito de Nova Aliança do Ivaí, ADIR SCHMITZ nomeou irregularmente pessoas ao serviço público sem a realização de concurso público, o qual apenas começou a ser realizado em meados de 2007, sendo alvo de investigação por ocorrência de fraude; B) que Adir Schmitz E Edson Jacinto da Silva, se valeram do uso indevido de processo licitatório, na modalidade carta convite, para contratar funcionário cuja atividade exigia concurso público, o que ofenderia ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal; C) que a contratação de Edson Jacinto Da Silva, foi ilegal em razão de não ter havido qualquer ato formal para sua nomeação, de forma que o Requerido Antônio Carlos Fontana, na qualidade de contador e a Requerida Rosângela Maria Freire Costa, na qualidade de diretora do departamento de finanças, também teriam contribuído para o aperfeiçoamento da conduta; D) que ocorreram fraudes no certame licitatório de carta convite - 21 /2005, na qual foram convidados os Requeridos Edson Jacinto Da Silva, José Osanan E Alcides Dos Santos, de forma que diz evidente a fraude, considerando que o parecer jurídico foi elaborado pelo Requerido Edson Jacinto Da Silva, o qual acabou por ser o vencedor do certame; E) alegou que concorreram para a conduta Márcia Benedita Ruotolo E Celso De Lisboa, em razão de terem assinado ato formal de licitação, mesmo conscientes de que tal ato nunca existiu alega o F) ocorrência de fraudes no certame licitatórios de Carta Convite – 03/2006, na medida em que foram convidados à participar do certame os mesmos convidados da carta convite 21/2005, bem como, teve seu parecer dado pelo Requerido Edson Jacinto Da Silva, o qual foi novamente vencedor; G) ocorrência de fraudes no certame licitatórios de Carta Convite – 02 /2007, na medida em que os Requeridos Adir Schmitz, Edson Jacinto Da Silva, Rosângela Maria Freire Costa e Vanilda Aparecida Da Silva, atuaram em conluio para simular e fraudar a realização do certame, tendo em vista que esta última, na qualidade de presidente da comissão permanente de licitação, publicou edital de abertura do processo licitatório destinado a contratação de advogado, sendo convidados, desta vez, Edson Jacinto da Silva, Alcides dos Santos e Luis Henrique Delgado Escarmanhani, sendo que, novamente o parecer acerca do certame foi dado pelo vencedor, Edson Jacinto da Silva; H) Em relação ao Requerido Luis Henrique Delgado Escarmanhani, alegou a contratação ilegal para o cargo de assessor jurídico, sendo que se tratava de função com natureza permanente, exigindo-se prévia aprovação em concurso público. Relatou que a referida contratação se baseou no anexo I, da Lei n. 27/2002. Após introdução aos fatos, concluiu que Edson Jacinto Da Silva e Adir Schmitz, teriam violado o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, pedindo, incidentalmente, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei Municipal n. 40/2008, referente a criação do cargo comissionado de assessor jurídico, por ofensa ao artigo 37, inciso V, da Constituição Federal. Quanto aos Requeridos Luis Henrique Delgado Escarmanhani E Edson Jacinto Da Silva, concluiu que teriam cometido os atos descritos no artigo 9°, caput e inciso XI, da Lei n. 8.429/92. Conclui, ainda, que os Requeridos Adir Schmitz, Luis Henrique Delgado Escarmanhani, Edson Jacinto Da Silva, Maria Tereza Da Silva Schmitz, Celso De Lisboa, Rosângela Maria Freire Costa, Márcia Benedita Ruotolo, Vilma Correia De Mattos, Mirian Estrada, Nívea Alves Lisboa, Vanilda Aparecida Da Silva, Antônio Carlos Fontana, Carolina Lupo, José Osanan E Alcides Dos Santos, teriam cometido os atos descritos no artigo 10, incisos I, VIII e XII, da Lei n. 8.429/92. Por fim, concluiu que todos os Requeridos teriam incorrido nas condutas do artigo 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92.Os Requeridos Luis Henrique Delgado Escarmanhani (mov. 1.203), Alcides Dos Santos (mov. 1.204), Carolina Lupo (mov. 1.205), Edson Jacinto Da Silva (mov. 1.208 e 1.209), Antônio Carlos Fontana (mov. 1.227), Celso De Lisboa, Rosângela Maria Freire Costa, Márcia Benedita Ruotolo, Vilma Correia De Mattos E Nívea Alves Lisboa (mov. 1.228), MARIA Tereza Da Silva Schmitz, Vanilda Aparecida Da Silva E Mirian Estrada (mov. 1.230), José Osanan (mov. 1.231) e Adir Schmitz (mov. 1.232 a 1.234), apresentaram defesa prévia.
Na decisão de mov. 1.239 (página 03 a 22), houve indeferimento da petição inicial com base no artigo 295, inciso I, §único, inciso I, do CPC, em relação às Requeridas Carolina Lupo, Vanilda Aparecida Da Silva, Nívea Alves Lisboa, Maria Tereza Da Silva Schmitz e Mirian Estrada, bem como, acolheu parcialmente a preliminar de prescrição em relação ao Requerido Luis Henrique Delgado Escarmanhani, em relação à sua contratação como assessor jurídico em cargo comissionado, com base no anexo I, da Lei n. 27/2002, durante o período compreendido entre 03/01/2005 a 01/09/2005, exceto em relação à pretensão condenatória de ressarcimento ao erário.
Realizada audiência de instrução, foram tomados os depoimentos de Adir Schmitz (mov. 273.2), Alcides Dos Santos (mov. 273.3), Antônio Carlos Fontana (mov. 273.4), Celso De Lisboa (mov. 273.5), Edson Jacinto Da Silva (mov. 273.6 e 273.7), Luis Henrique Delgado Escarmanhani (mov. 273.8), Márcia Benedita Ruotolo (mov. 273.9), Rosângela Maria Freire Costa (mov. 273.10), Vilma Correia De Mattos (mov. 273.11) e José Osanan (mov. 342.3).
Apresentadas alegações finais pelo Ministério Público (mov. 343.1), na qual alegou que os elementos colhidos durante o Procedimento Investigatório Preliminar n. 029/2008 comprovariam a ocorrência das contratações ilegais. Em relação ao requerido EDSON JACINTO DA SILVA (certidão de óbito juntada no mov. 274.2), requereu apenas a procedência do pedido de ressarcimento do erário, através de seus herdeiros, considerando o óbito ocorrido durante a instrução processual.
Alcides dos santos (mov. 365.1), Antônio Carlos Fontana (mov. 381.1), Luis Henrique Delgado Escarmanhani (mov. 382.1), Lurdes Conceição Da Silva, Anderson Jacinto Da Silva, Edson Jacinto Da Silva Junior, Cristiani Jacinto Da Silva, Magaly Jacinto Da Silva, Vilma Correia De Mattos, Márcia Benedita Ruotolo Alves E Celso De Lisboa (mov. 383.1) e Adir Schimitz (mov. 384.1), apresentaram alegações finais.
No mov. 395.1, foi requerido pelo Ministério Público o reconhecimento de fraude à execução com extinção dos efeitos da indisponibilidade de bens para Helena Nassara Jorge Schmitz, Sumaya Jorge Schmitz E Suelen Jorge Schmitz, o que foi deferido pela decisão de mov. 396.1.
Helena Nassara Jorge Schmitz, Sumaya Jorge Schmitz E Suelen Jorge Schmitz apresentaram Embargos de Terceiro, requerendo o afastamento da ordem de indisponibilidade dos seus bens por preclusão consumativa (mov. 431.1), não sendo conhecidos, tendo em vista ser meio incabível (mov. 433.1), sendo mantida integralmente a decisão de mov. 396.1, conforme decisão de mov. 496.1, no entanto, no mov. 552.1, foi deferido o levantamento da indisponibilidade sobre o imóvel objeto da matrícula n. 21.774, do 01° Registro de Imóveis de Paranavaí.
No mov. 614.1, José Osanan apresentou alegações finais na qual aduziu a existência de prescrição, ausência de dolo ou culpa grave, impossibilidade da restituição dos salários percebidos em razão do trabalho e impossibilidade de responsabilização pela emissão de parecer opinativo.
No mov. 617.1, foram apresentadas alegações finais por Alcides dos Santos, arguindo a ocorrência de prescrição, não comprovação dos fatos alegados e a não subsunção dos fatos à Lei de Improbidade.
No mov. 655.2, José Henrique Osanan, filho de José Osanan, na qualidade de terceiro interessado, requereu o levantamento da ordem de indisponibilidade de bens que recaiu sobre o imóvel registrado na matrícula n. 9.504, pedido que foi complementado pelo Requerido José Osanan (no mov. 663.1), o que foi indeferido pela decisão de mov. 672.1, por se tratar de meio incabível para discussão da matéria.
Após sobreveio sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (mov. 746.1 – 1º Grau).
Inconformado, o Ministério Público do Estado do Paraná, interpôs recurso de Apelação Cível (mov. 160.1 – 1º Grau), alegando em síntese: preliminarmente: A) nulidade da sentença por ausência de fundamentação, pois não expressou os motivos que levaram o Juízo a quo a formar seu convencimento pela ausência de dolo. No mérito, aduziu, em resumo: B) as condutas imputadas são dolosas; C) mesmo com as alterações da Lei nº 14.230/21, estão presentes os elementos caracterizadores da prática de atos de improbidade administrativa; D) “a controvérsia diz respeito à caracterização da prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9º, “caput” e inciso XI, artigo 10, inciso I e/ou XII, VIII e artigo 11, inciso I, todos da lei nº 8.429/92, em virtude da ocorrência de contratações ilegais, ocorridas no Município de Nova Aliança do Ivaí/PR sem a precedência de concurso público”; E) a Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, salvo a nomeação para os cargos em comissão (art. 37, II, da CF); F) ocorrendo necessidade temporária de servidores é possível a realização de contratação temporária (art. 37, IX, da CF), mas que a contratação temporária depende de excepcional interesse público; G) as provas demonstraram a existência de ilegalidades praticadas pelos apelados, cujo desiderato foi a contratação ilegal de Edson Jacinto da Silva pelo Município de Nova Aliança do Ivaí, administrado à época por Adir Schmitz; H) o então Prefeito, em conluio com os demais apelados, realizou várias manobras ilegais que permitiram que Edson ocupasse ilegalmente o cargo público de assessor jurídico, percebendo verbas públicas e enriquecendo ilicitamente; I) mesmo tendo conhecimento de que se tratava de função permanente, Adir Schmitz, após a exoneração de Luiz Henrique Delgado Escarmanhani do cargo de assessor jurídico CC-02, ordenou a contratação de Edson Jacinto da Silva, cuja remuneração foi paga por empenhos; J) a primeira contratação de Edson não foi sequer formalizada, tendo ocorrido verbalmente; K) para encobrirem seus atos, os apelados se associaram com o objetivo de dar aparência de legalidade às despesas realizadas com os pagamentos de Edson, realizando indevidos procedimentos de dispensa de licitação; L) houve fraude nas licitações Carta Convite nº 21/2005, 3/2006 e 2/2007, havendo ainda o pagamento de verbas ilegais que totalizaram R$ 9.684,82 e R$ 7.333,13; M) os pagamentos ilegais foram realizados com a anuência dos contadores “Antônio Carlos Fontana (de 03.01.2005 a 08.03.2006); Mírian Estrada (de 08.03.2006 a 01.05.2008) e Carolina Lupo (de 05.05.2008 em diante)”; N) além disso, também contribuíram para os pagamentos ilegais os servidores Rosângela Maria Freire Costa (Diretora do Departamento de Finanças), Maria Tereza da Silva Schmitz (Tesoureira), Vanilda Aparecida da Silva (responsável pelo Departamento de Finanças), Nívea Alves de Lisboa, Vilma Correia de Mattos Conselheiro, Márcia Benedita Ruotolo Alves e Celso Lisboa (Membros da Comissão de Licitação), José Osanan, Alcides dos Santos e Luís Delgado Escarmanhani (particulares que emprestaram seus nomes para completar o quórum das licitações nas cartas convite); O) no ano de 2008, por iniciativa dos réus Adir e Edson, foi editada a Lei Municipal nº 40/2008, que previu um cargo de assessor jurídico, com remuneração mensal de R$ 3.500,00; P) existe farta documentação que atesta os fatos narrados; Q) em seu depoimento pessoal, Adir confirmou a contratação de Edson sem nenhuma formalidade e que posteriormente foi feita licitação para contratar o serviço de assessoria; R) Adir e Edson são réus em diversos processos de improbidade por fatos semelhantes; S) houve inércia de Adir em sua obrigação de promover concurso público; T) inexistência de situação excepcional para justificar hipótese de contratação temporária; U) as provas dos autos comprovam a existência de dolo específico nas condutas dos apelados; V) a Lei nº 14.230/21 retroage apenas em relação aos atos ímprobos culposos não acobertados pela coisa julgada, sendo irretroativa nas demais hipóteses. Diante desses fundamentos, requereu o conhecimento e provimento do seu recurso, a fim de reformar a sentença para julgar procedente a ação e condenar os apelados às sanções da LIA (mov. 765.1 – 1º Grau).
Os apelados, devidamente intimados, apresentaram contrarrazões, pugnando no sentido do não provimento do recurso de apelação, mantendo incólume a sentença (movs. 773.1 a 777.1).
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela nulidade da sentença por ausência de fundamentação e, em caso de entendimento pelo julgamento em razão da teoria da causa madura o provimento do recurso com a reforma da sentença, visando a condenação dos apelados (mov. 31.1 – 2º Grau).
É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; preparo; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso de apelação ser conhecido.

PRELIMINAR.Nulidade da sentença. Ausência de Fundamentação.
A sentença julga improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que as provas dos autos são incapazes de demonstrar o dolo nas condutas dos apelados.
O apelante, Ministério Público do Paraná, alega nas razões recursais, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, considerando que deixa de apontar os elementos utilizados para formar seu convencimento.
Analisando os fundamentos da sentença, se observa que o juiz apresenta um breve relato dos fatos, não mencionando quais os documentos, e/ou elementos probatórios contidos nos autos, são utilizados, para embasar a decisão pela ausência de dolo na conduta dos apelados.
O artigo 93, inciso IX da Constituição Federal dispõe que proferir decisão ausente de fundamentação significa ofensa ao aludido dispositivo:
“Art. 93 ­ (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes (...); ”
Sob a mesma ótica, o Código de Processo Civil, em seu artigo 11, determina que todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário serão fundamentadas:
“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
A doutrina fundamenta:
"1. Fundamentação. Nossa Constituição refere que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade". O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao Estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perdeu duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais. Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência ­ não por acaso direito ao contraditório e dever de fundamentação estão previstos na sequência no novo Código. Adiante, o art. 489, § 1º e 2º, CPC, visa a delinear de forma analítica o conteúdo do dever de fundamentação." (ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. rev. atual. ampl. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 163).
O artigo 489 do CPC, elenca os elementos essenciais das sentenças judiciais:
“Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (…) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. ”
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
”a motivação da sentença tem por escopo imediato demonstrar ao próprio juiz, antes mesmo que às partes, a ratio scripta que legitima o decisório, cujo teor se encontrava em sua intuição; mostra à parte sucumbente que a decisão não é fruto da sorte ou acaso, mas de atuação da lei; permite o controle crítico da sentença, possibilitando o dimensionamento da vontade do juiz e a verificação dos limites objetivos do julgado” (NERY JUNIOR, N. Código de Processo Civil comentado. 17. Ed. rev. atual. ampl. São Paulo; Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 1319)
No caso dos autos, a sentença apresenta relatório dos fatos alegados pelo Ministério Público, para cada apelado, mas deixa de fundamentar em quais documentos, depoimentos e/ou elementos contidos nos autos que levaram a conclusão quanto à inexistência de dolo (mov. 746.1 – 1º Grau):
“(...).Segundo o pleito inicial no período em que estava como prefeito de Nova Aliança do Ivaí, ADIR SCHMITZ, nomeou irregularmente pessoas ao serviço público sem a realização de concurso, o qual apenas começou a ser realizado em meados de 2007, sendo alvo de investigação por ocorrência de fraude. Quanto as condutas averiguadas, informa o autor que ADIR SCHMITZ e EDSON JACINTO DA SILVA, se valeram do uso indevido de processo licitatório para contratar funcionário cuja atividade exige concurso público, vez que, por assessoria deste, sempre houve a utilização ilegal do processo licitatório na modalidade carta convite, o que ofende ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Em relação a contratação de EDSON JACINTO DA SILVA, diz ser ilegal em razão de não ter havido qualquer ato formal para sua nomeação, de forma que o Requerido ANTÔNIO CARLOS FONTANA, na qualidade de contador e a Requerida ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA, na qualidade de diretora do departamento de finanças, também contribuíram para a perpetuação da conduta. Ainda, alega que ocorreram fraudes no certame licitatório de CARTA CONVITE - 21 /2005, na qual foram convidados os Requeridos EDSON JACINTO DA SILVA, JOSÉ OSANAN e ALCIDES DOS SANTOS, de forma que diz evidente a fraude, considerando que o parecer jurídico foi elaborado pelo Requerido EDSON JACINTO DA SILVA, o qual acabou por ser o vencedor do certame. Igualmente, alega que concorreram para a conduta MÁRCIA BENEDITA RUOTOLO e CELSO DE LISBOA, em razão de terem assinado ato formal de licitação, mesmo conscientes de que tal ato nunca existiu.Aduz que ocorreram fraudes no certame licitatórios de CARTA CONVITE – 03/2006, na medida em que foram convidados à participar do certame os mesmos convidados da carta convite 21 /2005, bem como, teve seu parecer dado pelo Requerido EDSON JACINTO DA SILVA, o qual foi novamente vencedor. Igualmente, alega que ocorreram fraudes no certame licitatórios de CARTA CONVITE – 02/2007, na medida em que os Requeridos ADIR SCHMITZ, EDSON JACINTO DA SILVA, ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA e VANILDA APARECIDA DA SILVA, atuaram em conluio para simular e fraudar a realização do certame, tendo em vista que esta última, na qualidade de presidente da comissão permanente de licitação, fez publicar edital de abertura do processo licitatório destinado a contratação de advogado, sendo convidados, desta vez, EDSON JACINTO DA SILVA, ALCIDES DOS SANTOS e LUIS HENRIQUE DELGADO ESCARMANHANI, sendo que, novamente o parecer acerca do certame foi dado pelo vencedor, EDSON JACINTO DA SILVA.Sobre o mesmo certame, alega que foi usado como justificativa para celebração de termo de prorrogação de contrato n. 01/2007, que estendeu o contrato do Requerido EDSON, de 01/01/2008 até 31/12/2008, sendo que não há nenhuma comprovação de publicação de sua rescisão contratual na imprensa oficial. Também, em decorrência das referidas contratações, alega que foram realizados pagamentos a título de diárias e indenizações por supostas despesas do ente público. Em relação ao Requerido LUIS HENRIQUE DELGADO ESCARMANHANI, alega o Parquet que houve sua contratação ilegal, para o cargo de assessor jurídico, sendo que se tratava de função com natureza permanente, exigindo-se prévia aprovação em concurso público. Relata, por fim, que a referida contratação se baseou no anexo I, da Lei n. 27/2002. Dada a multiplicidade de sujeitos ativos supostamente praticantes dos atos ímprobos, passo brevemente à análise individualizada das condutas atribuídas a cada um pelo Ministério Público.2.3.1.1. DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, CAUSARAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS AGENTES A) EDSON JACINTO DA SILVA e LUIS HENRIQUE DELGADO SCARMANHANI, por terem percebido valores do acerco patrimonial do Município de Nova Aliança do Ivaí, no entanto, em virtude do óbito do Requerido EDSON, remanesceria apenas o ressarcimento ao erário, na pessoa de seus sucessores, até o limite do patrimônio eventualmente transferido. 2.3.1.2. DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO A) EDSON JACINTO DA SILVA (na pessoa de seus sucessores, até o limite do patrimônio transferido) e LUIS HENRIQUE DELGADO SCARMANHANI, por terem percebido valores do acerco patrimonial do Município de Nova Aliança do Ivaí. B) CELSO DE LISBOA, ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA, MÁRCIA BENEDITA RUOTOLO e VILMA CORREIA DE MATOS CONELHEIRO, na qualidade de membros da Comissão de Licitação, permitiram que se efetivasse a fraude nas licitações, tendo em vista a inexistência de competição efetiva. C) ADIR SCHMITZ, na qualidade de chefe do executivo, tinha plena consciência do uso ilegal do processo licitatório para contratação do Requerido EDSON. 2.3.1.3. DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Por fim, argumenta que todos os agentes praticaram atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11, da Lei n. 8.429/92. 2.3.2. DO ELEMENTO VOLITIVO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DA IMPROBIDADE: O DOLO Em que pesem as alegações do Ministério Público, nos termos do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, a sentença deve observar as alterações trazidas pela Lei n. 14.230 /2021, de forma que, deve ser feita a análise cautelosa caso a caso dos requisitos para caracterização dos ilícitos trazidos.Quanto aos ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, CAUSARAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS AGENTES, dispõe o artigo 9°, inciso XI, da LIA: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; Acerca do referido artigo, trazem os doutrinadores Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira: A configuração da prática de improbidade administrativa tipificada no art. 9° da Lei 8.429 /1992 depende da presença dos seguintes requisitos: a) recebimento da vantagem indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; c) nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° da LIA. (NEVES, 2022. p. 26) Explica Marçal Justen Filho: Assim, por exemplo, não se configura a infração do art. 9° em virtude do mero recebimento pelo agente público de um benefício econômico. É essencial que o sujeito tenha consciência de que tal vantagem é indevida. Se o sujeito reputar que o benefício é legítimo, não se consuma a improbidade. Grifei. (JUSTEN FILHO, 2022. p. 83) Quanto aos ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO, dispõe o artigo 10, incisos I, VIII, IX e XII, da LIA: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Acerca do referido artigo, trazem os mesmos doutrinadores que: O art. 10 da LIA, que tipifica o ato de improbidade por lesão ao erário, sofreu importantes alterações com a reforma promovida pela Lei 14.230/2021. A primeira inovação relevante refere-se à extinção da modalidade culposa. Ao alterar o caput do art. 10 da LIA, a Lei 14.230/2021 suprimiu a menção à culpa e passou a exigir “ação ou omissão dolosa”. Vale dizer: a atual redação da LIA não aceita a modalidade culposa de improbidade administrativa, exigindo-se, em qualquer hipótese, a comprovação do dolo do agente público e do terceiro, o que é corroborado, inclusive, pelo §1° do art. 1° da LIA, incluído pela Lei 14.230/2021. (NEVES, 2022. p. 29-30)Por fim, quanto aos ATOS DE IMPROBIDADE QUE, EM TESE, ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, prevê o artigo 11, da Lei n. 8.429 /92:(...).Assim, em conjunto com as defesas apresentadas, os depoimentos colhidos em audiência, em harmonia com as oitivas de testemunhas, demonstram a ausência do elemento DOLO em relação aos Requeridos ADIR SCHMITZ, EDSON JACINTO DA SILVA, MARIA TEREZA DA SILVA SCHMITZ, CELSO DE LISBOA, ROSÂNGELA MARIA FREIRE COSTA, MÁRCIA BENEDITA RUOTOLO, VILMA CORREIA DE MATTOS, MIRIAN ESTRADA, NÍVEA ALVES LISBOA, VANILDA APARECIDA DA SILVA, ANTÔNIO CARLOS FONTANA, CAROLINA LUPO, JOSÉ OSANAN, ALCIDES DOS SANTOS e LUIS HENRIQUE DELGADO ESCARMANHANI, sem o qual não se faz possível o enquadramento nas condutas tipificadas pela Lei de Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/1992. Ao encerramento da instrução processual que foi conduzida à luz do contraditório pleno e com absoluta paridade de armas, não houve a identificação do propósito deliberado de, por meio das condutas descritas pelo ente ministerial, claramente afrontarem a legislação em vigor acerca do procedimento de contratação, com o propósito dirigido ao fim de se locupletarem ilicitamente com a lesão ao patrimônio público.(...)”
A mera afirmação de que inexistem provas no caso concreto, é nitidamente insuficiente ao cumprimento do dever do magistrado, quanto à fundamentação da decisão judicial, mesmo porque acaba por tolher a capacidade do recorrente em rebater os argumentos expostos, em violação ao contraditório e da ampla defesa.
Inexiste, a partir da leitura da sentença, qualquer indicação de quais os documentos e provas, conduziram a Magistrada a constatar a inexistência de dolo.
A Constituição da República de 1988 estabelece o imperativo de democratização de todo o Estado brasileiro, o que implica as normas processuais de toda natureza, surgindo o dever de enfrentar os argumentos trazidos pelas partes. A ausência de análise comporta em violação a princípios basilares do processo civil, como a ampla defesa, a abertura de contraditório, e da congruência.
A doutrina registra:
“O juiz tem o dever de enfrentar todos os argumentos relevantes – ou fundamentos – arguidos pelas partes em suas manifestações processuais. Isso porque o juiz, por força da caracterização do direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5º, LV,CF e §9º e 10, CPC), constitui sujeito do contraditório, tendo dever de debate com as partes (arts. 93, IX, CF e 11 e 489, §1º, IV, CPC). (...) Argumento relevante é o argumento idôneo para alteração do julgado. Omitindo-se o juiz na análise argumentos relevantes, não se considera fundamenta a decisão (art. 489, §1º, IV, CPC)” (ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 577 – 578).
A sentença é nula quando “não procede à análise das questões de fato indispensáveis ao deslinde da causa (RSTJ 54/337) ” (THEOTÔNIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor, 40ª edição, saraiva, 2008, nota 12 ao art. 458, pág. 545).
Desta forma, diante da ausência de fundamentação e enfrentamento das teses esposadas, nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e artigo 11 e 489, § 1º, IV do Código de Processo Civil, imperioso se faz declarar a nulidade da sentença, a fim de outra seja proferida, com a devida fundamentação, restando prejudicadas as demais teses recursais.
MÉRITO – JULGAMENTO IMEDIATO - TEORIA DA CAUSA MADURA.
A Procuradoria de Justiça manifesta pelo julgamento considerando a teoria da causa madura.
Diverso do entendimento esposado pela Procuradoria, observa-se que os fundamentos do recurso (ausência de abordagem as provas e documentos que foram utilizados para não caracterização do elemento subjetivo dolo) e, seu julgamento viola aos Princípios do Duplo Grau de Jurisdição e Supressão de Instância.
A doutrina menciona sobre a Teoria da Causa Madura que essa é aplicável ao processo que, “já se encontra com todas as alegações feitas e todas as provas admissíveis colhidas” (ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1072).
No caso dos autos, inaplicável a Teoria da Causa Madura, insculpida no art. 1.013, §3º, IV do Código de Processo Civil, considerando não se tratar de questão meramente de Direito, mas sim, da análise fundamentada e, com necessário cotejo entre as provas produzidas e decisão.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. ACOLHIMENTO DE TESES DA ACUSAÇÃO SEM ENFRENTAR OS ARGUMENTOS E PROVAS TRAZIDOS PELA DEFESA. DEVER CONSTITUCIONAL DA FUNDAMENTAÇÃO VIOLADO. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DE MODO PRECISO SOBRE A PARTICIPAÇÃO DE CADA UM DOS RÉUS NO ATO ÍMPROBO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA. SENTENÇA CASSADA. RECURSOS 3 E 4 PROVIDOS. RECURSOS 1 E 2 PREJUDICADOS. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0002049-51.2010.8.16.0128 - Paranacity -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA -
J. 28.03.2021) ”
Portanto, as matérias não analisadas no juízo de origem não podem ser apreciadas nesta oportunidade, por flagrante supressão de instância e Duplo Grau de Jurisdição que caracterizam cerceamento de defesa, com fulcro nos artigos 93, inciso IX, da Constituição da República, bem como artigo 489, §1º, incisos III e IV, ambos do CPC.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, a fim de acolher a preliminar aventada e cassar a sentença, retornando os autos a vara de origem, reputando prejudicadas as demais questões afetas ao mérito da demanda.