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Processo:

1. Trata-se de revisão criminal com fundamento no art. 621, do Código de Processo Penal, proposta em favor de JONATHAM MARTINS, tendo por objetivo a desconstituição da coisa julgada – com a refirma do acórdão proferido na Apelação Crime nº 0007236-33.2017.8.16.0148, que tramitou perante a 5ª Câmara Criminal deste e. Tribunal de Justiça e, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo então requerente, mantendo a sentença de primeiro grau que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, e artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa; condenado também a corré Erica Maria Rodrigues Magalhães, nas mesmas sanções às penas de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por 02 (duas) restritivas de direitos.
Em suas razões de pedido revisional acostadas ao mov. 1.1, o requerente aduz, em síntese, que faz jus a revisão em relação a dosimetria da pena aplicada, mais especificamente, quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no
parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, haja vista que, muito embora tenha sido na r. sentença condenatória afastada a aplicação da referida benesse com fundamento na reincidência, tal decisão encontra-se equivocada, asseverando que o documento emitido pelo Juízo de Vespasiano/MG encontrava-se incorreto. Relata a existência de sentença na execução dos autos - que configuraram a reincidência – declarando a prescrição da pretensão punitiva, o que torna assim, o sentenciado primário, portanto, fazendo jus ao reconhecimento da benesse.
O pedido liminar fora indeferido ao mov. 10.1.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de mov. 17.1, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do pleito revisional, destacando que a informação acerca da extinção da punibilidade do ora requerente pela prescrição da pretensão punitiva estatal é reforçada pelo fato de que ele era menor de 21 anos de idade à época dos fatos, tendo havido o decurso de mais de 1 ano e 6 meses entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Destarte, tratando-se de prescrição da pretensão punitiva, os efeitos secundários da condenação – inclusive, a reincidência – devem ser afastados e, assim, por consequência, deve ser reconhecida em favor do requerente a causa especial de redução de pena pleiteada.
Após, os autos vieram à conclusão para análise de mérito.
É o relatório.

2. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade é de se admitir a ação proposta. No que toca ao seu mérito, como adiante será exposto, a sua procedência se impõe.
Insurge-se o requerente pelo afastamento da reincidência, ante o argumento de que fora aplicada e reconhecida de maneira equivocada.
Pois bem, como se extrai do presente caderno processual, o MM. Juiz “a quo”, reconheceu a incidência da agravante da reincidência ao sentenciado Jonatham Martins, na ação penal nº 0007236-33.2017.8.16.0148 e, justamente por esse motivo, deixou de aplicar no caso a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, assim fundamentando sua decisão (mov. 178.1):

“(...) A respeito da causa de diminuição de pena para o réu Jonatham, desde já verifica-se inadmissível, porque o denunciado é reincidente em crime doloso, padecendo do requisito da primariedade, porque foi anteriormente condenado pela prática de crime de violação de domicílio (vide certidão de antecedentes criminais na seq. 32.1), sentença que transitou em julgado definitivamente na data de 11/06/2015. […] Trata-se de réu anteriormente condenado pela prática de crime de violação de domicílio, cuja sentença penal transitou em julgado na data de 11/06/2016 e a pena de 2 meses de detenção é cumprida nos autos de Execução Penal sob nº 51410-10.2016.8.13.0290, da Vara de Execução Penal da Comarca de Vespasiano/MG (cf. certidão de seq. 32.1), logo, caracterizada a reincidência, circunstância que será valorada na segunda fase de dosimetria da pena. […] Portanto, tendo em mente as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis (59, do CP), mas somente merecendo atenção a quantidade da droga apreendida, fixo-lhe a pena base pouco acima do mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, sobre a qual faço incidir as circunstâncias agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), que se compensam. (...).”.

Pois bem, de se ver que a certidão mencionada pelo magistrado de origem de mov. 32.1, assinala que, na data de 24 de abril de 2015, o ora requerente foi condenado a pena de 02 (dois) meses de detenção pela prática de violação de domicílio – Autos nº 0045447-94.2011.8.13.0290, do Juizado Especial Criminal da Comarca de Vespasiano/MG.
De se consignar que a referida condenação transitou em julgado na data de 11 de junho de 2015 e os autos remetidos ao Juízo da Execução em 11 de julho de 2016, ou seja, de fato a condenação transitou em julgado antes do cometimento do crime de tráfico de drogas apurado na Ação Penal nº 0007236-33.2017.8.16.0148, perpetrado em 17/08/2017.
Destarte, como o delito subsequente restou perpetrado dentro do período depurador de 05 (cinco) anos, a reincidência, de fato, restou devidamente reconhecida pelo magistrado “a quo”.
Entretanto, referidos autos foram remetidos ao Juízo da Execução (Autos de Execução nº 0051410-10.2016.8.13.0290), na data de 25/08/2017, destaca-se, quatro dias depois da emissão da certidão que apontava a reincidência do então acusado, reconheceu-se a extinção da sua punibilidade pela prescrição, tendo a decisão transitado em julgado na data de 27/10/2017.
Veja-se:

Ainda, de se destacar que em petição de mov. 23.1, a defesa providenciou a juntada de cópias extraídas dos Autos de Execução Criminal que tramitou perante o Juízo da Comarca de Vespassiano/MG, afirmando ter diligenciado o desarquivamento dos referidos autos, a fim de comprovar o alegado na inicial. Veja-se:

Com efeito, de se ver que a Juíza de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Vespasiano, Estado de Minas Gerais, julgou extinta a punibilidade de JONATHAM MARTINS, com relação aos Autos nº 0045447-94.2011.8.13.0290, ante o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, o que torna necessário o afastamento da reincidência, eis que os efeitos secundários da condenação, diante da prescrição, devem ser afastados.
Acerca do tema:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. EXISTÊNCIA. 1. Não há como majorar a pena do agravante, alegando prejuízo da vítima, se não há indicação desse prejuízo. No caso dos autos, o próprio Juiz diz expressamente, na sentença, que o valor do prejuízo causado à vítima ainda está sendo discutido na esfera cível. 2. Não se pode considerar maus antecedentes certidão juntada aos autos no nome de outra pessoa. 3. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extingue tanto os efeitos primários como secundários da condenação, a qual não pode ser considerada como reincidência tampouco como maus antecedentes (AgRg no Ag no REsp n. 1.864.887/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). 4.Ordem concedida de ofício, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais que majoraram a pena-base e da reincidência e fixar a pena do paciente, ora agravante, em 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 15 dias-multa.”. (AgRg no HC n. 696.566/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

Assim, diante de referida constatação, necessário se faz a reforma da dosimetria penal então imposta.
Passa-se a análise.
De se ver que, quando da análise da primeira fase da operação dosimétrica o magistrado “a quo”, entendeu pela existência de uma circunstância judicial desfavorável ao ora requerente – quantidade de droga – nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas, estabelecendo, assim, a pena-base um pouco acima do seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Por outro lado, quando da análise da segunda fase da dosimetria, fez ainda incidir a atenuante da confissão espontânea e também a agravante da reincidência, baseando-se nos autos de execução supramencionados.
Assim, diante do reconhecimento do afastamento da referida reincidência, necessário se faz a fixação da pena intermediária, levando-se em conta, tão somente, a existência da atenuante da confissão espontânea, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, haja vista que a pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.
Por fim, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, de forma acertada houve a majoração da reprimenda na fração de 1/6. Por outro lado, considerando a necessidade de se reconhecer no caso – tal como pleiteado pela defesa – a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, entretanto, em fração de 1/3 (um terço). Isso porque, tal causa de diminuição de pena restou aplicada em favor da corré ERICA MARIA RODRIGUES MAGALHAES, exatamente na referida fração, haja vista a quantidade de droga apreendida e o fato da acusada ter atuado como “mula”. Veja-se:

“(...) Finalmente, considerando que a ré é primária, tem bons antecedentes e não existem provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, por força do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 1/3 (um terço). Deixo de diminuir a pena em grau máximo por dois motivos essenciais: a significativa quantidade de droga que transportava (19,960Kg de maconha), que certamente seria comercializada a inúmeros usuários de drogas, e, segundo, porque a ré deliberadamente agiu como “mula” auxiliando organização criminosa na distribuição da droga, circunstância que exige a mitigação do benefício conferido em razão da traficância esporádica (por brevidade me reporto à ementa anteriormente colacionada referente aos autos de AgRg no AREsp 812.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018).

Destarte, tal como fundamentado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, considerando a similaridade fático-processual, eis que o ora requerente perpetrou a mesma conduta que a corré, em respeito ao que determina o artigo 580, do Código de Processo Penal, a circunstância minorante deve ser aplicada em igual patamar.
Com isso, resta a pena pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, definitivamente fixada em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa.
Quanto ao regime para cumprimento da reprimenda, considerando o “quantum” estabelecido, de se estabelecer o ABERTO, nos termos do artigo 33, parágrafo segundo, alínea “c”, do Código Penal.
De igual modo, considerando que o acusado preenche os requisitos previstos no artigo 44, do referido dispositivo legal, de se substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, nos termos do artigo 45 e ss, do Código Penal.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente revisão.