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Processo:

RELATÓRIO
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL, em face da decisão de mov. 127.1 (que manteve a decisão de mov. 118.1, após a oposição de embargos de declaração pela agravante), proferida na ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, nº 0001283-45.2021.8.16.0117, que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese, bem como inverteu o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.
1.1. No que cabe mencionar, referidas decisões foram lançadas nos seguintes termos:
“[…]3. Incabível o julgamento antecipado da lide, pela necessidade de produção de provas, pelo que estabeleço os pontos controvertidos: a) a necessidade de fornecimento dos materiais para realização do procedimento cirúrgico; b) a existência de cobertura dos materiais para o procedimento requerido; c) a legitimidade da negativa de fornecimento; d) o dever da requerida em indenizar; e) o quantum indenizatório;4.Concedo a parte autora a inversão do ônus da prova, postulada nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, vez que a relação existente entre as partes é de consumo, conforme dispõe os artigos 2º e 3º, do CDC, à luz do princípio da vulnerabilidade. […]” (mov. 118.1, autos originários) Destacou-se.
“[…]No presente caso não se vislumbra a omissão apontada pela embargante.Isso porque a Lei 9.656/1998 seja a lei especial que regula os planos privados de assistência à saúde, há expressa menção em seu art. 35-G de aplicação do CDC aos contratos celebrados entre usuários e operadoras. Essa orientação se justifica ainda mais diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e se confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo STJ: “Aplica- se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Além disso, o fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes. No mais, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados.A propósito, nesse sentido é farta os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:[…]Vale destacar, por oportuno, que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação da teoria finalista mitigada para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de hipossuficiência técnica, como no caso. Nessa esteira, entendo que se faz necessária a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC, haja vista que evidenciada a hipossuficiência técnica da parte requerente frente à parte requerida, já que notório que a última possui conhecimento técnico aprofundado sobre a questão discutida, possuindo, também, dados indispensáveis para a busca da verdade real. Saliento que a inversão do ônus da prova ora deferida se refere especificamente à qualidade dos serviços prestados e produtos fornecidos, isto é, se foram fornecidos de forma adequada, como o consumidor legitimamente poderia esperar, pois é em relação a esse aspecto que é evidente a hipossuficiência técnica da requerente e entendo que é nesse contexto que é dada a proteção consumerista. No que concerne à inversão do ônus da prova propriamente dita, cumpre dizer que esta visa facilitar a defesa do consumidor em juízo e tem por requisitos a demonstração da verossimilhança das alegações do consumidor ou a demonstração de sua hipossuficiência. Verossimilhança é a qualidade do que é verossímil, que pode efetivamente ter ocorrido, que está bem próximo da verdade. Hipossuficiência representa a impossibilidade do consumidor produzir uma prova, seja sob a ótica econômica, seja pela ótica técnica, é a factível possibilidade de o réu fazer prova de que os fatos alegados pelo autor não são verdadeiros.In casu, diante da peculiaridade da questão, infere-se que somente a Seguradora que detém conhecimentos específicos, dados e elementos que permitirão balizar o exame da relação de consumo em questão. A posição de superioridade do réu é inegável se comparada à condição de vulnerabilidade do autor, e somente esta poderá demonstrar que agiu de forma diligente no atendimento ao autor e não o inverso. Por tudo isto, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, mantenho a inversão do ônus da prova, conforme exposta na decisão saneadora de mov. 118.Frise-se, ainda, que se por um lado os embargos de declaração se consubstanciam em instrumento processual excepcional, cuja função processual se destina à integração do julgado/decisão que contenha obscuridades, contradições, erros materiais ou omissões sobre tema cujo pronunciamento se impunha manifestar o julgador, por outro viés não se prestam à reanálise da causa, nem tampouco são vocacionados a modificar o entendimento manifestado pelo julgador ao proferir a decisão atacada. Desta forma, não é possível reformar o conteúdo do julgado, uma vez que o efeito infringente só é atribuído aos embargos de declaração em situações excepcionais, em que sanada eventual contradição, omissão, obscuridade ou erro material, a alteração do decisório surja como consequência necessária. […]Portanto, analisada a decisão, nela não vislumbro nenhum dos defeitos elencados no art. 1.022, do CPC, razão pela qual os embargos de declaração devem ser rejeitados. O que pretende a parte embargante, em verdade, é a reforma da decisão, o que não é possível nesta estreita sede dos aclaratórios. Ante o exposto, conheço dos embargos declaratórios eis que tempestivos, mas REJEITO-OS, não reconhecendo os vícios apontados.[…]” (mov. 127.1, autos originários) Destacou-se.

1.2. Sustenta a agravante, em síntese, que: a) se trata a ação originária de obrigação de fazer, para o fim de compelir a agravante/requerida ao custeio de materiais para realização de procedimento cirúrgico; b) em contestação demonstrou ao juízo a inaplicabilidade do CDC à lide, nos termos da Súmula 608 do STJ, em razão de a agravante operar na modalidade autogestão; c) na decisão saneadora o magistrado coligiu pela incidência do CDC e inversão do ônus da prova, fundamentando na existência de relação de consumo entre as partes, entendimento este que fora mantido mesmo após a oposição de aclaratórios pela agravante; d) não se aplica a inversão do encargo probatório na demanda, pois esta decorre exclusivamente da norma consumerista; e) a decisão vergastada impõe à agravante ônus probatório que incumbe ao agravado, violando, com isso, o art. 373, I, do CPC; f)
não há razão para proceder a inversão, haja vista o agravado possuir capacidade para demonstrar o seu quadro clínico hábil a justificar o fornecimento dos materiais requeridos, não havendo que falar em hipossuficiência técnica ou de informação; g) o requerimento de material, formulado pelo agravado, foi submetido à junta médica da agravante, que concluiu ser prescindível ao caso, incumbindo ao agravado ilidir tal posicionamento; h) estando o paciente amparado por médicos assistentes, estes são capazes de justificar a real necessidade do material para o procedimento cirúrgico; i) a inversão do ônus da prova impõe à agravante a produção de prova negativa, além de configurar cerceamento de defesa.
1.3. Com isso, no mérito, pugna a reforma da decisão agravada, para o fim de aplicar a Súmula 608 do STJ ao caso em tela e manter o ônus probatório na forma do art. 373, I, do CPC. Ao final, requereu a concessão do efeito suspensivo.
1.4. Por meio da decisão de mov. 9.1 restou indeferido o efeito suspensivo postulado.
1.5. Contrarrazões apresentadas pela parte agravada, que defende, em suma, a manutenção da inversão do ônus probatório, nos termos do art. 373, §1º, do CPC.
É o relatório.

FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO:









2. Pretende a agravante seja afastada a aplicação Código de Defesa do Consumidor na hipótese, com fundamento na Súmula 608 do STJ, haja vista operar na modalidade autogestão. Ainda, roga a distribuição do ônus probatório em conformidade com a regra prevista pelo art. 373, I, do CPC.
2.1. Com efeito, o entendimento positivado na Súmula 608 pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a norma consumerista não incide nos contratos de plano de saúde na modalidade autogestão. In verbis:
“Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (destacou-se)
2.2. Portanto, tratando-se o plano de saúde agravante de entidade de autogestão, é de se arredar a incidência da norma consumerista à lide.
2.3. Por outro lado, apesar da inaplicabilidade do CDC, não se pode olvidar que o §1º do art. 373 Código de Processo Civil permite a distribuição dinâmica do ônus probatório. In verbis:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. […]”
2.4. Logo, é possível inverter o ônus da prova, a depender das particularidades de cada caso, sendo descabida a determinação quando a produção da prova se mostrar impossível ou excessivamente difícil de ser produzida pela parte adversa, acarretando na chamada prova diabólica.
2.5. Na hipótese, verifica-se que a controvérsia reside na legitimidade da negativa exarada pela agravante, para fornecimento de materiais necessários a realização de procedimento cirúrgico pelo agravado, bem como na existência de danos morais indenizáveis.
2.6. Nesse diapasão, pertinente à negativa de cobertura, evidente a vantagem técnica da agravante, pois, a despeito dO agravante ser acompanhado por médico assistente, não se pode ignorar que a operadora de saúde dispõe de equipe médica especializada à seu dispor, além de melhores condições técnicas e financeiras para demonstrar em juízo a regularidade da recusa.
2.7. Nesse aspecto, portanto, o ônus probatório deve recair sobre a agravante/requerida, que detém maior facilidade para produção de provas acerca do ponto controvertido fixado pelo juízo.
2.8. Por outro lado, no que diz respeito ao dano moral, não se está diante dano in re ipsa (que decorre do próprio fato), de modo que, se faz necessária a demonstração efetiva de abalo moral. Assim, de fato, não há como exigir que a agravante produza prova sobre fato negativo, detendo o agravado melhores condições de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do CPC), não sendo essa matéria, portanto, o caso de inversão do ônus probatório.
2.9. Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO RITUXIMABE. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBANDI AUTORIZADA PELO ART. 373, §1º DO CPC/15. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DAS PROVAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”(TJPR - 10ª Câmara Cível - 0060914-43.2022.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: Substituto Carlos Henrique Licheski Klein -
J. 15.05.2023)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C DANO MORAL. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.1. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ANÁLISE DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 6º, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONSTATADA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA AGRAVANTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO À OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO; LEGALIDADE NO REAJUSTE DAS MENSALIDADES DO PLANO DE SAÚDE CONTRATADO E QUANTO À VALIDADE DO TERMO DE QUITAÇÃO. INCUMBÊNCIA DA AUTORA/AGRAVADA, CONTUDO, DE PRODUZIR AS PROVAS QUE LHE SÃO PERTINENTES (DANOS MORAIS E MÁ-FÉ DA RÉ). DECISÃO REFORMADA. 2. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.”(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0059008-52.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Luis Sergio Swiech -
J. 21.02.2022) Destacou-se.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO - INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SÚMULA 608 DO STJ - INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – PONTO CONTROVERTIDO – EXISTÊNCIA DE REDE CREDENCIADA APTA A REALIZAR O PROCEDIMENTO NECESSÁRIO AO RESTABELECIMENTO DA SAÚDE DA AUTORA - MAIOR FACILIDADE DO PLANO DE SAÚDE PARA PRODUÇÃO DA PROVA – APLICAÇÃO DA TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 373, §1º, DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0060828-43.2020.8.16.0000 - Londrina -
Rel.: Desembargador Domingos José Perfetto -
J. 04.09.2021) Destacou-se.
2.10. Registre-se, por fim, que a inversão do ônus da prova não afasta o dever de o autor/agravado comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.
3. Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer e prover parcialmente o recurso interposto pela requerida, para o fim de afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor na hipótese.