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Processo:

I – RELATÓRIO

RÁDIO CONTINENTAL DE CURITIBA E OUTROS
apresentaram os Embargos de Declaração de mov. 1.1, em face do acórdão de mov. 51.1, dos autos de apelação cível, de seguinte ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 18%. STF. TESE COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 745. MODULAÇÃO, PELA SUPREMA CORTE, PARA QUE A DECISÃO PRODUZA EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AFORADAS ATÉ 05/02/2021. AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA EM DATA ANTERIOR (16/12/2016). APLICAÇÃO DA REGRA EXCEPCIONAL AO CASO CONCRETO. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO ALTERADO EM CONSONÂNCIA COM O PRECEDENTE.”
As Embargantes sustentam, em síntese:
- que as Embargantes visam a obter o reconhecimento da ilegitimidade da cobrança do ICMS sobre as operações com energia elétrica pela alíquota de 29%, a fim de que seja reconhecido o seu direito de promover o recolhimento pela alíquota de 12% e, subsidiariamente, o pedido é de que seja assegurado o direito à aplicação da “alíquota geral” de 18%;- que o acórdão embargado, em juízo de retratação, aplicou ao caso o entendimento firmado pelo Eg. STF nos autos de RE nº 714.139/SC (Tema nº 745);- que ao decidir a questão, todavia, o v. acórdão embargado incorreu em omissão sobre pedido principal formulado nos autos, que é no sentido de ser reconhecido o direito da Embargante se submeter à tributação por alíquota inferior à geral prevista na legislação (12%);- que em sua fundamentação, o acórdão ora embargado reconhece que devem ser observados os mesmos critérios utilizados pela Fazenda Pública na cobrança do crédito tributário, conforme entendimento firmado pelo Eg. STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 905;- que todavia, determina a aplicação ao caso de índice (FCA) que não corresponde àquele utilizado pela Fazenda Pública do Estado do Paraná na cobrança dos seus créditos tributários;- que o acórdão embargado se revela contraditório neste ponto, pois embora mencione a aplicação ao caso do Tema 905/STJ, acaba por estabelecer o FCA como critério de atualização, que não corresponde ao índice oficial de atualização na cobrança dos créditos tributários estaduais;- que, de fato, a SELIC é o índice previsto para tal finalidade, aplicada isoladamente, o que se extrai do próprio artigo 38, da Lei nº 11.580/96, que remete especificamente ao “crédito tributário não integralmente pago no vencimento”. Já o artigo 37 prevê a utilização do FCA para os débitos de outra natureza, dado seu caráter genérico “Para os casos em que se exigir atualização monetária”;- que o Eg. Superior Tribunal de Justiça já examinou a legislação aplicável para a atualização dos indébitos tributários junto ao Estado do Paraná, reconhecendo que, de acordo com o art. 38, da Lei nº 11.580/96, deve ser considerada a Selic;- que em consonância com o Tema 905/STJ, a aplicação da taxa SELIC, isoladamente, apresenta-se cabível em todo o período de atualização do indébito, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88);- que caso se mantenha a aplicação do FCA, o acórdão embargado também incorre em omissão, ao não estipular os correspondentes juros de mora no período de sua aplicação, conforme prevê o artigo 161, §1º, CTN;- que como se infere da redação do art. 37, da Lei nº 11.580/96, o FCA possui natureza exclusiva de índice de atualização monetária. Difere, portanto, da Selic, cuja natureza mista impõe que seja aplicada isoladamente;- que é necessário que seja estabelecida a incidência de juros de mora no período de aplicação do FCA, com o saneamento da omissão no ponto;- que também, ad argumentandum, caso se mantenha a aplicação do FCA, é necessário que seja saneada obscuridade no acórdão recorrido porque foram estabelecidos dois momentos distintos para início da aplicação dos juros pela da taxa Selic, sendo um deles a partir do trânsito em julgado e o outro a partir do advento da Emenda Constitucional nº 113, de 08.12.2021;- que necessário, portanto, que fique esclarecido nos autos qual o marco temporal a ser considerado para o início da incidência, exclusivamente, da taxa Selic.
O Embargado se manifestou ao mov. 10.1 e pugnou pelo não acolhimento do presente recurso.
É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Os Embargos Declaratórios devem ser parcialmente acolhidos.
As Embargantes se insurgem contra o acórdão que deu provimento ao seu apelo, alegando a existência de omissões, contradição e obscuridade.
Omissão - Tese Principal - Alíquota de 12%
De fato, quanto ao pedido principal (fixação da alíquota em 12%) há omissão no acórdão e necessário se faz enfrentar a alegação das Recorrentes.
Incabível, no entanto, o acolhimento do referido pedido principal de redução da alíquota para 12%, definido para os bens elencados no inc. II, do art. 14, da Lei Estadual n. 11.580/1996, pois o que se pacificou na Suprema Corte foi que, em observância ao princípio da seletividade, quando adotado, e pela essencialidade, a energia elétrica não pode ter alíquota superior às operações em geral, inexistindo, portanto, a obrigação de fixação abaixo deste limite.
Pertinente a reprodução de parte da ementa do julgado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. [...] 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. [...] (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022).
A reforçar, o Código Tributário Nacional, no art. 18-A, parágrafo único, I e II, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022, ainda que tenha entrado em vigor apenas em 23/06/2022, passou a prever que sobre a energia elétrica não pode incidir alíquota superior a das operações em geral, ficando facultado ao ente federativo fixar alíquota reduzida, o que, portanto, dependerá das políticas arrecadatórias de cada ente:
Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral;
Contradição - Critério de Atualização do Débito - FCA - Tema 905 -

A parte embargante alega, também, a existência de contradição no acórdão, afirmando que, ao tempo em que reconheceu-se que devem ser observados os mesmos critérios utilizados pela Fazenda Pública na cobrança do crédito tributário, determinou-se a utilização do FCA, que não corresponde ao índice oficial de atualização na cobrança dos créditos tributários estaduais.
Requer, assim, a reforma da decisão, neste ponto, para que seja reconhecida a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária.
Sem razão as Recorrentes, conquanto o art. 76, do RICMS-PR e 37, da Lei Estadual nº: 11.580/96, prevêem a utilização do FCA (Fator de Conversão e Atualização Monetária) como índice de correção monetária dos créditos tributários.
A saber:
“Art. 76. Para os casos em que se exigir atualização monetária, utilizar-se-á a variação do FCA, ou de outro índice que preserve adequadamente o valor real do tributo (art. 37 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996; inciso IV do art. 1º da Lei n. 15.610, de 22 de agosto de 2007).” (Grifou-se).
“Art. 37. Para os casos em que se exigir atualização monetária, utilizar-se-á a variação do valor do Fator de Conversão e Atualização Monetária - FCA, ou outro índice que preserve adequadamente o valor real do tributo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.” (Grifou-se).
Portanto, é inexistente a apontada contradição, estando o trecho da decisão em consonância com o tema 905.
Omissão - Taxa de Juros no Período de Aplicação do FCA
As Embargantes requerem ainda, em caso de manutenção do FCA com índice de atualização monetária, que seja determinada qual a taxa de juros deve incidir em tal período (data de cada pagamento indevido até o trânsito em julgado), eis que não houve tal fixação.
Não há que se falar em omissão, pois não incidem juros antes do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188, do STJ, a qual, inclusive, foi mencionada no acórdão embargado.
A propósito:
“Dessa maneira, os débitos devem ser corrigidos monetariamente pelo Fator de Conversão e Atualização Monetária – FCA, a contar de cada pagamento indevido, nos termos da Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça, até o trânsito em julgado, quando haverá a incidência apenas de juros de mora pela taxa SELIC, consoante a Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça.” (Mov. 51.1 - fl. 06). (Grifou-se).
Por pertinente, transcreve-se o teor da referida Súmula:
“Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.” (Súmula 188/STJ). (Grifou-se).
Obscuridade/Contradição - Termo Inicial da Incidência da SELIC
Por fim, postulam as Embargantes que “caso se mantenha a aplicação do FCA, é necessário que seja saneada obscuridade no v. acórdão recorrido porque foram estabelecidos dois momentos distintos para início da aplicação dos juros pela da taxa Selic, sendo um deles a partir do trânsito em julgado e, o outro, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 113, de 08.12.2021.”
O acordão ora embargado restou com a seguinte redação:
“Dessa maneira, os débitos devem ser corrigidos monetariamente pelo Fator de Conversão e Atualização Monetária – FCA, a contar de cada pagamento indevido, nos termos da Súmula nº 162 do Superior Tribunal de Justiça, até o trânsito em julgado, quando haverá a incidência apenas de juros de mora pela taxa SELIC, consoante a Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça.
Ainda, deverá ser observada a aplicação única do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a partir do advento da Emenda Constitucional nº 113/2021.”

De fato, não há que se falar em aplicação da taxa SELIC antes do trânsito em julgado, tendo em vista que esta engloba notoriamente juros e correção monetária, não sendo possível a sua aplicação antes da configuração da mora, sob pena de enriquecimento ilícito da outra parte.
Dessa forma, os Declaratórios devem ser acolhidos neste ponto para excluir da redação do acórdão embargado a frase “Ainda, deverá ser observada a aplicação única do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a partir do advento da Emenda Constitucional nº 113/2021.”
Consigno, por fim, que esta decisão passará a integrar o acórdão de Mov. 51.1 dos autos de Apelação Cível.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração, nos termos postos.