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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I. EXPOSIÇÃO FÁTICA Trata-se de embargos de declaração cível oposto em face do acórdão de mov. 39.1, que emitiu juízo de retratação positivo para julgar parcialmente provido o recurso de apelação interposto por Agro Mercantil Kraemer e Outro, a fim de aplicar o Tema 745/STF, reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota especial prevista no art. 14, V, ‘a’, da Lei Estadual n.º 11.580/96, bem como reconhecer o direito das apelantes a receberem em devolução os valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos que antecedem o protocolo desta demanda. Ante o provimento do recurso das empresas, inverteu o ônus sucumbencial fixado na sentença de mov. 50.1. Em suas razões (mov. 1.1) o embargante, sustenta, em síntese, a presença de omissão em dois pontos do decisum, quais sejam: a) a possibilidade de compensação administrativa dos valores pagos a maior, conforme previsto no art. 170, do CTN e Súmula 461, do STJ; b) a ausência de manifestação sobre a aplicação da alíquota geral também para o serviço de telecomunicações, nos termos do Tema 745/STJ. Pugna assim, pelo acolhimento dos presentes aclaratórios, para o fim de sanar os vícios apontados. Intimado o embargado às contrarrazões (mov.7.1), sustentou (mov. 10.1), em síntese, o não cabimento dos aclaratórios, haja vista a ausência de vícios no julgado, bem como o interesse da embargante em ampliar o alcance do acórdão, por decisão extra petita. Requer, portanto, a rejeição dos embargos. É o Relatório.
II. FUNDAMENTACÃO O recurso é adequado e interposto no prazo legal, preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, comportando conhecimento. Acerca do cabimento dos aclaratórios, o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, determina: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição:II – Suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento:III – corrigir erro material. Vê-se, portanto, que os embargos declaratórios têm como finalidade precípua a correção de eventual vício existente em decisão judicial, a fim de que, sendo o caso, se esclareça, aperfeiçoe ou complemente o julgamento da controvérsia. II.1. Da Omissão - Possibilidade de compensação administrativa dos créditos Insurge-se o embargante, primeiro, acerca da existência de suposta omissão quanto à possibilidade de compensação dos créditos tributários oriundos dos valores pagos à maior. Consoante se infere da detida análise do recurso, é de se registrar que a redação do petitório trouxe uma aparência de pedido alternativo ao apelo sobre a possibilidade de restituição/compensação, motivo pelo qual, no acórdão, menciona-se apenas uma das modalidades. Vejamos o teor do pedido: d. Consequentemente, seja reconhecido o direito à repetição do indébito, por meio de restituição ou compensação (o que melhor aprouver a Recorrente), de todos os valores de ICMS indevidamente suportados, que lhe foram repassados pelas concessionárias de energia elétrica destacados nas faturas da Recorrente, corrigidos pela SELIC7 desde o pagamento, e observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (art. 168 do CTN). Não obstante, não se olvida existir o direito do embargante a compensar os valores despendidos em razão da cobrança de ICMS com a alíquota de 29% (vinte e nove por cento), referente ao serviço de telecomunicações e energia elétrica consumida no período antecedente à impetração do mandamus – observada a prescrição quinquenal – bem como durante todo o seu curso. Neste sentido já se manifestou esta Câmara: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). RECURSO QUE VISA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DO ICMS SOBRE A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E A COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE. ENERGIA ELÉRICA QUE É DEFINIDA COMO BEM DE PRIMEIRA NECESSIDADE. TEMA 745 DO STF. CASO QUE NÃO ESTÁ SUJEITO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELA SUPREMA CORTE. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM AGOSTO DE 2017. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE FIRMADA. DETERMINADA A SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO), A OBSERVÂNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% (DEZOITO POR CENTO), POR ANALOGIA À DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO RE 1.043.313, E A COMPENSAÇÃO DA QUANTIA PAGA INDEVIDAMENTE NO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DURANTE TODO O SEU TRÂMITE. POSSIBILIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. PRECEDENTES DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003642-55.2017.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANGELA MARIA MACHADO COSTA - J. 19.09.2022) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% POR SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. OCORRÊNCIA. TEMA 745 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA PREVISTA NO ART. 14, V, “A”, DA LEI ESTADUAL N.° 11.580/1996. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE O IMPETRANTE RECOLHER O ICMS COM BASE NA ALÍQUOTA DAS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO – 05/05/2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 02/06/2020. TESE APLICÁVEL AO CASO EM ANÁLISE. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL QUE SE IMPÕE.2. DIREITO A COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE PELA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003403-70.2020.8.16.0190 - Maringá - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 19.07.2022) O reconhecimento do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos antes da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito. Com efeito, a própria Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça prevê expressamente que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Nesse sentido, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. (...) 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp n. 1.596.218/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 10/8/2016.) (grifei) Nesta linha, possível o reconhecimento do direito da apelante em compensar os valores indevidamente recolhidos de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações. Desse modo, voto pelo acolhimento dos embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, passando a assim constar no trecho embargado: Deste modo, conheço do juízo de retração, para reformar o acórdão de mov. 22.1, datado 22/02/2019, reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota especial prevista no art. 14, inciso V, alínea ‘a’, da lei Estadual n.º 11.580/96 e, também, reconhecer o direito das empresa autoras, a compensar os valores pagos a maior, nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem o protocolo desta demanda, ou recebê-los em devolução, em percentual superior ao das operações em geral de 18% (dezoito por cento). II.2. Da omissão – aplicação da alíquota geral aos serviços de telecomunicação Na sequência, sustenta o embargante a ocorrência de omissão no acórdão ao deixar de mencionar explicitamente a aplicação da alíquota geral para os serviços de telecomunicações. Defende, em síntese, que com base no que dispõe o Tema 745/STF, assim como ocorre para a energia elétrica, a alíquota de ICMS para serviço de telecomunicações fixada por legislação estadual que adota a técnica da seletividade, em patamar acima da alíquota geral estabelecida pela constituição, é inconstitucional. Pois bem. Apesar de ausente menção expressa no teor da fundamentação, é de se reconhecer que o precedente aplicado é exatamente o mesmo tanto para a energia elétrica, quanto para telecomunicações, bem como os efeitos inerentes ao julgado. Importa destacar que o recurso do ora embargante teve como resultado o parcial provimento, para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota especial superior ao das operações em geral de 18% (dezoito por cento), também se aplica ao das telecomunicações. Assim, nota-se ausência de prejuízo ao embargante. Nestes termos, acolho a omissão, sem atribuição de efeitos infringentes, apenas para registrar que todo o entendimento disposto no acórdão se aplica, de forma idêntica, tanto à alíquota de energia, quanto à alíquota de telecomunicações. II.3. Conclusão Face ao exposto, voto pelo acolhimento dos presentes embargos de declaração, nos termos acima.
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