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Processo:

§ 1. O agravante recorre da decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer sob o nº 0003227-71.2023.8.16.0001 ajuizada pelo agravado, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que o réu forneça ao autor o medicamento Nintedanibe (Ofev) 150mg, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais), limitada a R$500.000,00 (quinhentos mil reais).Em suas razões recursais, o recorrente alega inicialmente a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor por ser uma instituição de autogestão. Discorre que não estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, pois a cobertura do plano de saúde é limitada ao rol de procedimentos estabelecidos pela ANS e que a operadora não tem a obrigação contratual nem legal de fornecer medicamento destinado a uso domiciliar, exceto os antineoplásicos. Afirma que o agravado deixou de comprovar a imprescindibilidade da medicação para o seu caso clínico, tendo o pedido de liberação sido apresentado ao plano de saúde quase um ano após a prescrição médica, o que afasta qualquer urgência. Assevera, ainda, que a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde) emitiu parecer desfavorável quanto à incorporação do Nintedanibe para o tratamento de fibrose pulmonar. Defende que o medicamento é de alto custo e que o decisum impacta na universalidade do atendimento ofertado não só ao agravado, mas a todos os beneficiários do plano diante do desequilíbrio econômico atuarial do contrato. Postula pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo seu provimento a fim de que seja afastada a obrigação lhe imposta.

Por meio da decisão de mov. 10.1-TJ foi indeferido o almejado efeito suspensivo.



O agravado apresentou contrarrazões ao mov. 13.1-TJ.É o relatório.

§ 2. ResumoJoão Antônio Cavali demanda Instituto Curitiba de Saúde – ICS com o propósito deste ser compelido a fornecer o medicamento Nintedanide (OFEV 150mg), necessário ao tratamento de sua enfermidade. O MM. Juiz singular deferiu o pedido de tutela de urgência ante a presença dos requisitos autorizadores (mov. 12.1) – decisão ora recorrida.2.1. VotoO artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de concessão de tutela de urgência quando evidenciada a probabilidade do direito, que se traduz numa razoável expectativa da procedência do pedido postulado, e haja perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso a medida não seja deferida. Especificamente sobre o primeiro requisito, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem:A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é passibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há `elementos que evidenciem' a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção da prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (...).O juiz não dispõe de um termômetro ou medidor preciso. Sua análise é casuística. O que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento. (in Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 11ª. ed., Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 608).Como se vê, a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória é a probabilidade lógica, de convencimento, de certeza, portanto, aquela que surge por meio da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.Já o segundo requisito, trata-se do risco de lesão ou mesmo de perecimento do direito se não houver atuação imediata por parte do Estado-Juiz. Em determinadas situações, a demora inerente à prestação jurisdicional é um obstáculo à fruição do direito, daí a necessidade de um provimento judicial imediato para proteger ou mesmo permitir ao requerente usufruir do direito, sob pena de não ter o que desfrutar após a tramitação normal do processo. Assim, o que justifica a tutela provisória de urgência é o perigo de dano “concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).”[1]Fixada essa premissa, em que pese aos argumentos expendidos pelo agravante, tem-se que os pressupostos para o deferimento da medida de urgência se encontram presentes.Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 608, consubstanciando o entendimento daquela colenda Corte no sentido de que: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão." Todavia, tal situação não exclui a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário das cláusulas apontadas como abusivas, porquanto a autonomia da vontade e o pacta sunt servanda são princípios que, embora vigentes, têm sido relativizados pelo princípio da função social do contrato, o qual por sua eficácia interna, e tomando-se em conta também os valores da dignidade da pessoa humana, da justiça e da boa-fé, impede a perpetração de abusos no pacto firmado entre as partes, de modo que se possa garantir o equilíbrio da relação negocial.Nesse contexto, não se pode olvidar que é princípio de direito que o contrato deve ser cumprido não somente porque os contratantes declararam a sua vontade, mas principalmente porque a vontade tal como declarada atende à função social daquele determinado tipo contratual, satisfaz aos interesses legítimos das duas partes e obedece aos imperativos da boa-fé objetiva; linhas que demarcam também a interpretação do contrato. Especificadamente ao contrato de plano de saúde este deve assegurar a adequada satisfação dos interesses dos contratantes, os quais estão imediatamente relacionados com a dignidade da pessoa humana, como a saúde e a vida. O sistema de saúde privado, nessa linha protecionista e de efetividade, tem de, obrigatoriamente, dar resposta às necessidades dos contratantes; a operadora deve oferecer aos usuários o máximo possível, dar-lhes a maior cobertura possível, a fim de que o contrato de plano de saúde realize a sua função social e os interesses privados pressupostos pela norma e pelas partes. Justifica-o também os princípios da equivalência contratual e da boa-fé: na medida em que há uma contraprestação, espera-se, salvo prova em contrário, que os valores despendidos pelo contratante serão adequados e correspondentes a um serviço eficiente e efetivo, capaz de protegê-lo convenientemente. Eventual cláusula de não-cobertura em hospital não-conveniado ou não cobertura de determinado tratamento médico-hospitalar nos contratos administrados por entidade de autogestão, poderá ser questionada a partir do artigo 423 do Código Civil. Ou seja: em princípio a não-cobertura plena coloca em risco o próprio objeto do contrato de plano de saúde, visto que mantém o usuário em uma situação de risco contrária ao programa contratual que tem por finalidade a proteção da saúde do contratante; e a operadora, embora devendo prestar um serviço adequado e eficiente, simplesmente forneceria um serviço incompleto e defeituoso, sem justificativa alguma ou sem justificativa plausível, frustrando o objetivo do contratante com o pacto firmado.Igualmente, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. SÍNDROME CARCINOIDE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO. VALOR ARBITRADO. (...). 4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente. 6. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. 7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. Precedentes. 8. Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual. (...). (REsp 1639018/SC, 3ª. Turma, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018)In casu, consoante se infere dos documentos colacionados nos autos originários (mov. 1.17/1.18), verifica-se que o agravado é portador de doença pulmonar intersticial fibrosante crônica com fenótipo progressivo e necessita, segundo orientação médica, de terapia antifibrótica com o medicamento Nintedanibe 150mg (nome comercial OFEV) por ser o mais indicado
para o seu quadro clínico. Não obstante a gravidade da patologia e a imprescindibilidade do fármaco para salvaguardar a saúde e a vida do autor, a operadora do plano de saúde se nega a fornecê-lo sob a justificativa da medicação ser de uso domiciliar e que a doença acometida pelo beneficiário não está prevista nas diretrizes de utilização da ANS.Ocorre que tal negativa se mostra a priori abusiva, porquanto restringe direitos fundamentais e obrigações inerentes à natureza e finalidade do contrato (direito à vida e à saúde), e coloca o contratante em situação de exagerada desvantagem, privando-o de tratamento essencial a combater sua enfermidade apenas porque o medicamento é ministrado de maneira mais simples: realiza-se em casa e não em ambiente hospitalar, um critério insignificante, pífio, para a recusa ou para se apegar ao sentido literal da norma contratual, mormente in casu que se trata de situação excepcional, devido à gravidade da doença (potencial risco de mortalidade), à vulnerabilidade do paciente (um senhor de 77 anos de idade) e a ausência de alternativa terapêutica eficaz.No mais, insta registrar que o medicamento Nintedanibe está previsto na listagem de cobertura assistencial mínima para os planos privados de assistência à saúde (Anexo II, da Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS), e embora não haja menção como terapia para doença pulmonar intersticial (e sim para câncer de pulmão), tal míngua de disposição literal, por si só, não afasta a obrigatoriedade de cobertura pela operadora, porquanto a medicina é uma ciência não exata, logo não se pode restringir uso de determinada opção terapêutica em critérios unicamente objetivos, devendo ser considerada a determinação do profissional médico, consoante a necessidade de cada paciente, não se fazendo legítima, aliás, a interferência da operadora na definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado.A propósito, é assente entendimento jurisprudencial de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas: “(...) 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. (...).” (AgInt no REsp n. 1.987.435/DF, 3ª. Turma, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 06/03/2023, DJe 09/03/2023).Anote-se, ainda, que os atos normativos expendidos pela agência reguladora, no que concerne aos procedimentos e eventos de saúde, constituem referência básica, com os atendimentos mínimos aos usuários de plano de saúde privado, tendo por escopo conferir máxima proteção ao beneficiário no que se refere à saúde suplementar e não restringir direitos. Nesse sentido, a Lei nº 14.454/2022, sancionada em 21 de setembro de 2022, incluiu o §12 no artigo 10 da Lei nº 9.656/98 para estabelecer de forma definitiva que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde”.
Outrossim, não se pode olvidar que a 2ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1886929/SP e EREsp nº 1889704/SP em 08/06/2022, admitiu a possibilidade, em situações excecionais, de se mitigar o rol de procedimentos e eventos em saúde elencados pela ANS para autorizar a cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente. E superando a discussão havida sobre a taxatividade da referida listagem, a superveniente Lei nº 14.454/2022 passou a estabelecer a cobertura de tratamento pelas operadoras de planos de saúde mesmo quando este não estiver previsto no aludido rol (ex vi §13, do artigo 10, da Lei nº 9.656/98), como no caso em apreço, em que há evidência científica comprovada e aprovada pela autoridade pública competente, visto que o fármaco Nintedanibe (nome comercial OFEV) é devidamente registrado junto ANVISA com indicação expressa de sua utilização para tratamento de pacientes com doenças pulmonares intersticiais fibrosantes crônicas com fenótipo progressivo, conforme informação constante na sua própria bula, disponível no sítio eletrônico da referida agência reguladora[2].De outro vértice, evidencia-se o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação na medida em que a não concessão do medicamento coloca em risco a saúde e a vida do autor, diante da gravidade e dos riscos de progressividade da doença que tem alta taxa de letalidade, além dos efeitos adversos que ela pode ocasionar, principalmente por ser uma pessoa idosa, para as quais a sensibilidade às doenças aumenta, pelo temor de que a sua natural debilidade física acelere o processo mórbido. Não bastasse isso, o direito do agravado não é patrimonial, mas um direito fundamental, o direito à saúde, à sua integridade psicossomática, o que compreende o direito a não sofrer, ou o direito a obter prontamente a cura ou o alívio à sua doença. Pensar do contrário, de que apenas o tratamento médico de urgência ou de emergência comporta tutela antecipada para assegurá-lo, será o mesmo que dizer que a dignidade da pessoa humana pode ser lesada em algumas hipóteses, impondo-se ao usuário que não corre risco de vida ou de agravamento do seu estado de saúde, a espera, embora doente, de mais algum tempo até que o processo alcance o seu fim. Desse modo, aparente o direito ao tratamento, a tutela deve ser sempre antecipada, porque o risco de dano é in re ipsa, a permanência do estado de saúde debilitado do usuário do plano em si mesmo constitui um dano à pessoa. Ressalte-se, ademais, que inexiste perigo de irreversibilidade da tutela deferida, porquanto esta somente repercutirá na esfera financeira do agravante, diferentemente do que ocorrerá com o agravado cujos prejuízos podem ser irreversíveis, eis que o bem jurídico em questão é a sua saúde e a sua vida.A propósito, em casos semelhantes este egrégio Tribunal já se manifestou: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. PACIENTE PORTADORA DE FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA. DECISÃO QUE DETERMINOU QUE A RÉ FORNEÇA À AUTORA O MEDICAMENTO NINTEDANIBE (OFEV), NOS TERMOS DA PRESCRIÇÃO MÉDICA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA DEMONSTRADOS. ART. 300 DO CPC. INDICAÇÃO MÉDICA PARA O TRATAMENTO. ENTENDIMENTO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS QUE NÃO É SUFICIENTE PARA DESOBRIGAR O PLANO DE SAÚDE. SITUAÇÃO DOS AUTOS QUE SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES DE COBERTURA OBRIGATÓRIA PREVISTAS NO JULGAMENTO DO PRECEDENTE NOTICIADO. PERIGO DE DEMORA EVIDENCIADO. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AI 0065518-47.2022.8.16.0000, 8ª. Câmara Cível, Relatora Desembargador MARCO ANTONIO ANTONIASSI, DJ 22/02/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NINTEDANIBE – AUTOR QUE APRESENTA QUADRO DE DOENÇA PULMONAR INTERSTICIAL COM SINAIS DE COMPONENTE FIBROGÊNICO - DOENÇA DE CARÁTER PROGRESSIVO - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AI 0067262-14.2021.8.16.0000, 10ª. Câmara Cível, Relatora Desembargadora ELIZABETH MARIA DE FRANCA ROCHA, DJ 11/04/2022) Assim, considerando a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência, deve a decisão objurgada ser mantida.