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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0012352-44.2021.8.16.0030, da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Foz de Iguaçu, em que é apelante Ministério Público do Estado do Paraná e apelados Diego Lucas Welter e outros.O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Diego Lucas Welter e outros, pela prática, em tese, de ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, consistente em suposta fraude na Tomada de Preços nº 14/2016 realizada pelo Município de Santa Terezinha de Itaipu, visando a contratação de empresa especializada no fornecimento de conjunto de moto-bomba submerso. Após regular tramitação, sobreveio a r. sentença (seq. 189.1), tendo o Doutor Juiz julgado improcedente a demanda, sob o fundamento de que “(...) Para além da ausência de prova do direcionamento do certame, da restrição indevida a competitividade e do sobrepreço, soma-se a inexistência de demonstração do elemento subjetivo, mostrando-se inclusive inviável o conluio para uma fraude que renderia poucos reais a cada um dos envolvidos. (...)”.Inconformado com a r. decisão, Ministério Público do Estado do Paraná interpôs apelação cível (seq. 195.1), sustentando que: (a) o dolo específico trazido pela Lei nº 14.230/21 deve ser aplicado somente aos casos ocorridos após a sua vigência, não abrangendo as condutas praticadas anteriormente; (b) é imprescindível a observância aos princípios da vedação ao retrocesso e da proteção deficiente; (c) Vilson Sperfeld e Nilton João Beckers, na qualidade de representantes da empresa Terraplanagem SR Ltda. beneficiaram-se do ato ímprobo praticado; (d) houve o enriquecimento ilícito da empresa Terraplanagem SR Ltda. no importe de R$ 2.919,47 (dois mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e sete centavos); (e) o endereçamento dos orçamentos à empresa vencedora (escolhida previamente) comprova o direcionamento do certame licitatório; (f) “(...) Este fato franqueou prerrogativa à referida empresa e, ainda, fez com que fosse facilitada a manipulação dos preços praticados na sobredita licitação em detrimento das demais constituídas em consórcio, o que demonstra direcionamento do processo de contratação pública em seu favor (...) por conseguinte, o necessário caráter competitivo. (...)”; (g) os integrantes da Comissão de Licitação acrescentaram no edital disposições proibitivas e realizaram exigências injustificadas para beneficiar a empresa vencedora; (h) ao proibir a participação de consórcios e colocar exigência de qualificação profissional houve restrição da competitividade; (i) houve sobrepreço, o qual restou comprovado pelo Relatório de Engenharia realizado pelo Parquet, o qual não foi impugnado pela parte contrário, possuindo presunção de veracidade e de fé pública; (j) restou comprovado o dolo no atuar dos envolvidos.Contrarrazões nas seqs. 200.1, 218.1, 219.1, 223.1, 224.1 e 225.1.A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da seq. 32.1 – AP, subscrito pela Procuradora de Justiça Marília Vieira Frederico Abdo, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.É o breve relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.Infere-se do caderno processual que o Parquet, na petição inicial, requereu a condenação dos apelados pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 consistente em suposta fraude no procedimento licitatório Tomada de Preços nº 14/2016.Por sua vez, o juízo a quo julgou improcedente a demanda (seq. 189.1), ante a ausência de conduta dolosa.Inicialmente, deve-se levar em consideração que recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema com Repercussão Geral nº 1199 (julgado em 18/08/2022), fixou as seguintes teses no tocante à aplicação da Lei nº 14.230/21:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Seguindo o posicionamento adotado no Tema nº 1199/STF, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio firmado no leading case, segundo o qual incide a regra do tempus regit actum e do princípio da não ultra-atividade.A propósito, extrai-se do voto do Eminente Min. Alexandre de Moraes:
“(...) A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI: (...)Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente. (...)”
Assim, aplica-se a Lei nº 14.230/21 ao caso em análise, o que foi devidamente considerado em primeira instância.Superada essa questão, passo a apreciação meritória.Descabida a alegação de que Vilson Sperfeld e Nilton João Beckers, na qualidade de representantes da empresa Terraplanagem SR Ltda., beneficiaram-se do ato ímprobo praticado.O artigo 3º, § 1º, da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/21, dispõe:
Artigo 3º - “As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.§ 1º - Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.”
Na hipótese em testilha, como decidido em primeira instância, não restou comprovado que referidos sócios da empresa, auferiram algum benefício direto, tendo sido incluídos no polo passivo da demanda por serem os representantes da pessoa jurídica.Ademais, como se verá adiante, não restou comprovada a prática de ato ímprobo.Ao contrário do apontado nas razões recursais, o endereçamento dos orçamentos à empresa vencedora Terraplanagem SR Ltda., não comprova, por si só, o direcionamento do certame licitatório.Conforme se observa dos autos, antes do procedimento licitatório ora em análise (Tomada de Preços nº 14/2016), a empresa Terraplanagem SR Ltda. já executava junto ao Município de Santa Terezinha de Itaipu obra de ampliação do sistema da rede de abastecimento de água, nos termos do Contrato nº 072/2014 (seq. 156.9), decorrente de convênio firmado com a FUNASA.Ocorre que ao final de tal serviço, verificou-se a necessidade de substituição de bomba d’água, o que ensejou a realização da licitação objeto destes autos (Tomada de Preços nº 14/2016).Esses elementos probatórios dão amparo a tese da municipalidade trazida na contestação (seq. 156.2), verbis:

De igual forma, resta afastado eventual elemento subjetivo doloso em tal forma de agir.Também não há falar em restrição à competitividade.A cláusula 4.2 do Edital licitatório (seq. 1.10) previu: “É vedada a participação de empresas que estejam reunidas em consórcio e sejam controladoras coligadas ou subsidiárias entre si;”.Entretanto, tal disposição editalícia encontra amparo na Lei nº 8.666/93, vigente à época, pois o artigo 33 de referida legislação dispunha: “Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...)”.Logo, a participação de consórcios em procedimentos licitatórios estava atrelada a oportunidade e conveniência da Administração Pública, não havendo óbice legal a vedação.E, como muito bem consignado na sentença “(...) In casu, observa-se que não houve prejuízo na vedação a participação de empresas consorciadas, visto que o objeto da licitação não era considerado de grande vulto ou de grande complexidade, de modo que a formação do consórcio, a princípio, não cumpriria com a finalidade de abranger maior número de licitações ao pleito. (...)”.Ademais, não há sequer indícios de que empresas deixaram de participar do procedimento licitatório por força da vedação do consórcio ou, mesmo de que o ingresso de empresas consorciadas no certame seria benéfico.Assim, a suposta restrição de competitividade em razão da vedação à participação de consórcio não passou de mera presunção, o que não autoriza a configuração de ato ímprobo.Quanto à exigência editalícia de comprovação de qualificação técnica, esta também não implicou em restrição à competitividade.Como se sabe, a Administração Pública possui discricionaridade para definir os critérios/requisitos de qualificação técnica, mas estes devem observar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, no sentido de que a exigência atenda ao objeto licitado, isto é, que seja compatível com o grau de complexidade e de aperfeiçoamento que a justifique, o que ocorreu na hipótese em apreço.Extrai-se do item 7.4, alínea “c”, do Edital (seq. 1.11):
7.4 – Para comprovação da qualificação técnica:(...)c) Prova de ter a proponente (pessoa jurídica) em seu quadro permanente, na data de apresentação da proposta, responsável técnico detentor de acervo técnico de execução de obra de construção civil – com características e metragens compatíveis com o objeto – devidamente certificado(s) pelo CREA. (...)”
Registre-se que tal exigência encontra amparo no artigo 30, § 1º, da Lei 8.666/93, vigente à época.Além disso, o objeto da contratação não era apenas a bomba em si, mas a “contratação de empresa especializada na execução de serviços complementares na implantação da rede de água potável na Comunidade Vila Bendo em Santa Terezinha de Itaipu” (seq. 1.10, cláusula 2.1).Desse modo, mostra-se pertinente com o objeto do certame licitatório a exigência de qualificação técnica requerida, não restando configurada ofensa ao caráter competitivo do certame.Também não assiste razão ao agravante quanto à alegação de sobrepreço, defendida com base no Relatório de Engenharia nº 139/2019, realizado pelo Núcleo de Apoio Técnico do Parquet (seqs. 1.5/1.6).Primeiramente, tem-se que o Relatório de Engenharia consiste em prova unilateral, realizada na fase de inquérito civil, devendo ser destacado que o apelante não requereu a produção de outras provas sob o crivo do contraditório para comprovar tal alegação.Além disso, referido relatório consistiu em mera estimativa de preços, sem levar em consideração variações que poderiam interferir nos cálculos (exemplo: distância do local de realização da obra), bem como não houve apresentação pelo apelante de outros orçamentos de outras empresas que forneciam o mesmo objeto e serviço licitado com o objetivo de demonstrar a discrepância de preços.Ainda, os apelados impugnaram referido relatório, demonstrando que a Tabela Sinapi utilizada pelo ente ministerial para apurar o preço médio dos serviços e insumos para cada Estado não contém todos os serviços de engenharia realizados e adaptados ao local da obra.Vale ainda ressaltar que não houve o comparecimento de nenhum interessado além da empresa vencedora para participar do certame.Por derradeiro, no tocante ao sobrepreço, transcrevo trecho da sentença criminal absolutória referente ao mesmo fato (seq. 156.13):

Assim, ante a inocorrência de prática de ato ímprobo e não se vislumbrando elemento subjetivo doloso da análise do conjunto probatório, deve ser mantida a sentença de improcedência.Portanto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, devendo ser mantida a sentença.