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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de agravo interposto em face da decisão proferida pelo Juiz a quo que revogou a harmonização do regime semiaberto, diante da ausência do apenado para instalação do dispositivo de monitoração eletrônica, sem apresentação voluntária de qualquer justificativa, demonstrando desinteresse na modalidade de cumprimento da pena, determinando sua remoção para a CPAI. (mov. 109.1 dos Autos de Execução 0001202-67.2016.8.16.0054)
Argumentou que magistrado revogou definitivamente o direito sem determinar a apresentação de justificativa pelo reeducando, deixando de lhe oportunizar o exercício da ampla defesa e do contraditório. Sustentou que a falta de intimação do apenado é causa de nulidade, nos termos do artigo 564, inciso III, alínea “o”, do Código de Processo Penal, restando evidente o prejuízo do apenado, “que teve a restrição de sua liberdade agravada”.
Em contrarrazões, a Defesa postulou pelo conhecimento e não provimento do agravo. (mov. 127.1 – Autos de Execução)
Ao exercer o juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão hostilizada. (mov. 130.1 – Autos de Execução)
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria de Justiça, através do parecer exarado no mov. 13.1-TJPR, opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Vieram conclusos os autos.
É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
A Defensoria O Ministério Público clamou pela nulidade da decisão recorrida, argumentando que a intimação do apenado par apresentar sua justificativa é imprescindível, sob pena de violar o exercício da ampla defesa e do contraditório.
O pleito merece acolhida.
O magistrado a quo homologou o direito de progressão ao regime semiaberto harmonizado, sob monitoração eletrônica e condições estipuladas na mov. 57.1, constando expressamente: “Caso não seja possível a colocação do equipamento de fiscalização eletrônica no prazo de 24 horas, deverá ser cumprido o alvará de soltura, tendo em vista que não há como manter a pessoa presa em situação mais gravosa após a ordem de soltura já concedida, devendo o apenado então assinar termo de compromisso de comparecimento ao Posto Avançado de Monitoração Eletrônica para colocação do equipamento, em prazo a ser determinado pela autoridade administrativa e que constará expressamente do termo. Esta situação deverá ser imediatamente informada ao Juízo.”
Em 09.11.2022 foi certificado que até aquela data, o sentenciado não havia instalado o equipamento de monitoração eletrônica. (mov. 72.1)
Diante disto foi proferido despacho determinando a intimação do apenado para comparecer em 5 (cinco) dias para proceder a instalação do equipamento ou comprovar seu agendamento. Constou expressamente da referida decisão que o não comparecimento implicaria na revogação do benefício. (mov. 74.1)
Na sequência, foi certificada a tentativa, sem êxito, de contato com o réu (mov. 85.1):

Em despacho acostado na mov. 89.1 o magistrado suspendeu cautelarmente o regime semiaberto harmonizado e determinou a expedição de mandado de prisão, destacando que, com a recaptura e inexistindo notícia do cometimento de novo delito, o sentenciado deveria ser removido à CPAI.
Foi certificado o cumprimento do mandado de prisão em 12.02.2023 (mov. 105) e, em 14.02.2023 foi proferida a decisão agravada, revogando a harmonização do regime semiaberto em razão da inércia do sentenciado em prover a instalação do equipamento ou apresentar qualquer justificativa de forma voluntária. (mov. 109.1)
É contra essa determinação que versa a irresignação defensiva.
A Defensoria insurge-se contra a decisão asseverando que a ausência de intimação do apenado é causa de nulidade, nos termos do artigo 564, inciso III, alínea “o”, clamando pela intimação do apenado para apresentação da justificativa.
Efetivamente, o descumprimento da ordem emanada a fim de possibilitar a instalação do equipamento de monitoração eletrônica constitui falta grave, nos termos do artigo 39, inciso V e artigo 50, inciso VI, ambos da Lei de Execução Penal. Veja-se:

“Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei”.


Neste aspecto, o referido descumprimento enseja a possibilidade de agravamento da situação carcerária, ante a revogação da harmonização de regime, que efetivamente ocorreu, havendo necessidade de prévia oitiva do apenado, nos termos do artigo 118, §2º, da Lei de Execução Penal:
“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). (...) § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. ”
Inicialmente, ressalte-se que este Desembargador entendia que, para a aferição da prática de falta grave cometida pelo sentenciado, segundo o poder geral de cautela do magistrado, deveria este adotar alguma das seguintes providências: a) instruir o feito executório, mediante designação de audiência de justificação (artigo 118, § 2º, da LEP e Tema 941/STF, ou b) determinar a instauração de processo administrativo disciplinar (artigo 59 da LEP); ou c) suprir a instrução em sede executiva por meio da utilização da sentença penal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave (RE n. 776.823/RS).
Todavia, recentemente passou a se afiliar à corrente jurisprudencial que defende que nos casos em que haja a possibilidade de regressão de regime do condenado em razão da prática de falta grave, como na hipótese em apreço, não basta apenas a confecção de PAD, devendo haver também a designação de audiência de justificação, de modo que seja permitido ao acusado o atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Sobre o tema:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE, EM CARÁTER LIMINAR, E DEIXOU DE IMPOR REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PEDIDO DE REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME – PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – PRISÃO EM FLAGRANTE – FALTA GRAVE – ELEMENTOS SUFICIENTES A IMPOR A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA: PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA E DE AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE – DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO RESPEITADO – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DEFINITIVA DE FALTA GRAVE SEM OBSERVAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A SEREM EXERCIDOS EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4001229-72.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 23.05.2022).
“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEIXOU DE HOMOLOGAR A FALTA GRAVE SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO APENADO [NOVO FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO], MANTENDO O REGIME SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE REGRESSÃO DO SENTENCIADO AO MEIO PRISIONAL FECHADO. 1) PRONUNCIAMENTO EX OFFICIO. OITIVA DO REEDUCANDO NÃO REALIZADA NA ORIGEM. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM A PRESENÇA DO ADVOGADO DO APENADO QUE NÃO SUPRE A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO QUANDO SE TRATAR DE HIPÓTESE DE POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO DE REGIME, COMO IN CASU. ATO QUE PERMANECE IMPRESCINDÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPERATIVIDADE DE AVALIAÇÃO PRÉVIA, PELO JUIZ DE DIREITO A QUO, DAS RAZÕES A SEREM APRESENTADAS PELO SENTENCIADO NA AUDIÊNCIA CORRESPONDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 118, §2º DA LEP. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO SINGULAR QUE SE MOSTRA DE RIGOR, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA PROMOVIDA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, ANTES DE SE DECIDIR A RESPEITO DA HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2) ANÁLISE DAS TESES DESENVOLVIDAS PELO AGRAVANTE QUE SE AFIGURAM PREJUDICADAS. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DECLARADO PREJUDICADO, ANTE O RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA NULIDADE DA DELIBERAÇÃO SINGULAR”. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4002985-19.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRÍCIO DE MELO - J. 22.10.2022).
Não obstante, destaque-se que as únicas hipóteses que ensejariam a desnecessidade de efetuação da audiência de justificação para aferição da prática de falta grave seriam nos casos em que: a) não houver regressão de regime, quando o PAD efetuado com a presença de advogado seria suficiente, segundo entendimento do STJ; ou então b) quando já tiver sido prolatada sentença penal condenatória, quando se tratar de falta grave referente a cometimento de crime doloso no curso da execução, vez que nesse caso houve a devida defesa do acusado durante a audiência de instrução e julgado nos autos de ação penal.
A situação apresentada neste agravo não se reveste de nenhuma das excepcionalidades mencionadas, considerando que, embora tenha sido mantido o regime semiaberto, a revogação da harmonização implica em restrição maior a sua liberdade e, no caso em tela, não se trata apenas de realização de PAD ou audiência de justificação, mas sim de situação em que o réu sequer foi ouvido.
Portanto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para reconhecer a nulidade e determinar ao juízo a quo a realização de audiência de justificação para apenas então revogar definitivamente a harmonização do regime semiaberto.