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Processo:

1. Cuida-se de Apelação Cível interposta contra a r. sentença de seq. 259.1/origem, proferida[1] nos autos de LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA sob nº. 0035319-52.2017.8.16.0021, que julgou improcedente o feito, condenando a parte autora nas custas e honorários de sucumbência de 20% sobre o valor atualizado da causa.
Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso de Apelação Cível sustentando, em apertada síntese, que propôs ação declaratória de inexigibilidade de débito porque a ré não teria cumprido adequadamente com o contrato firmado entre as partes, deixando de entregar concreto com as especificidades decorrentes da natureza da obra, de forma que a dívida por ela cobrada seria inexigível, bem como indevido o protesto dos títulos; que houve a apresentação de contestação pela ré, bem como a produção de prova pericial e oral, culminando ao final com a sentença de improcedência da demanda.
Defendeu a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso, ante a sua vulnerabilidade técnica, vez que não apresenta conhecimentos técnicos especializados no segmento de atuação da ré, fazendo jus à legislação protetiva.
Argumentou que contratou a empresa ré para fornecimento de concreto sob a especificação técnica de 30 FCK (MPa), sendo que a prova pericial produzida foi categórica ao concluir que, do total de concreto entregue pela recorrida (1.431 metros cúbicos), 129 metros cúbicos encontravam-se fora das especificações contratadas, de modo que, considerando as bases contratadas entre as partes litigantes (R$ 259,00 por metro cúbico de concreto), de pronto, é necessário reconhecer como inexigível o valor de R$ 33.411,00 (trinta e três mil, quatrocentos e onze reais).
Alegou, ainda, que os relatórios de resistência à compressão encartados aos autos fazem prova da inadequação do produto disponibilizado pela ora recorrida, em percentual superior ao que fora indicado pelo perito judicial, de acordo com os laudos técnicos que a recorrente juntou com a petição inicial, e que mesmo o laudo encartado pela própria ré apontou que um total de 40% do concreto fornecido aprestava resistência inferior à especificada em contrato, justificando assim que se reconheça a inexigibilidade do valor restante a ser pago, qual seja R$ 96.870,65 (noventa e seis mil, oitocentos e setenta reais e sessenta e cinco centavos).
Refutou a conclusão do juízo de que a adição de água ao concreto, com a anuência de ambas as partes, seria a causa da diminuição da resistência do concreto, fazendo referência às testemunhas que participaram da obra e que em audiência negaram qualquer autorização nesse sentido, bem como que o tempo necessário para descarregamento do concreto (150 minutos) era de responsabilidade da ré, a quem caberia fazer o cálculo necessário entre o preparo e traslado da mercadoria.
Requereu, ao final, o provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença e declarar a inexigibilidade da integralidade do débito cobrado pela recorrida (R$ 96.870,65) ou, caso contrário, ao menos do débito de R$ 33.411,00 (trinta e três mil, quatrocentos e onze reais), referente à quantidade de concreto apontado pelo perito judicial como estando fora das especificações contratadas, além da fixação de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em razão do protesto indevido.
Contrarrazões na seq. 267.1/origem, apontou a recorrida a preclusão do pleito de aplicação do CDC ao caso, pois a matéria já teria sido decidida em sede de decisão saneadora. No mérito, refutou os argumentos recursais, pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.



2. O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, razão pela qual merece ser conhecido.
Não se aplica ao caso a alegada preclusão apontada pela apelada em sede de contrarrazões, relativamente ao pleito de aplicação do CDC ao caso, o qual, muito embora apreciado pelo juízo a quo em sede de despacho saneador (seq. 48.1/origem), não ficava submetido aos efeitos da preclusão haja vista a regra geral do art. 1.009, §1º, CPC, certo de que a referida decisão não comportava agravo de instrumento na época.
Logo, de ser afastada a preliminar, confirmando-se o conhecimento do recurso.
3. No mérito, cinge-se o debate à r. sentença que julgou improcedente a petição inicial, condenando a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência de 20% sobre o valor atualizado da causa.
A parte autora pretendia a declaração de inexigibilidade da dívida cobrada pela ré, consistente nas duplicatas indicadas na petição inicial (seq. 1.1/origem), referente ao contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (seq. 1.5/origem), que tinha por objeto o fornecimento de concreto para aplicação no piso da área do “incubatório” localizado na planta industrial da parte autora, mas que, segundo ela, não teria atendido aos requisitos de resistência conforme estipulado em contrato, que era de 30 FCK (MPa).
Contrapondo-se à conclusão do juízo de primeiro grau, a parte autora recorreu aduzindo que a prova pericial corroborou com seus argumentos, bem como com as conclusões que constaram dos laudos particulares anexados por ela junto à petição inicial, de modo que a demanda deveria ser julgada procedente, a fim de afastar a cobrança indevida, bem como condenar a parte adversa à reparação de danos pelo protesto indevido da dívida.
3.1. Inicialmente, quanto ao pleito de aplicação do CDC ao caso, entendo que não merece prosperar o recurso.
A teor do art. 2º do CDC, tem-se por consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, o que nos termos da teoria finalista significa dizer que consumidor é aquele que “ultima a atividade econômica, isto é, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria”[2].
Percebe-se, assim, que os serviços não foram contratados pela apelante na condição de destinatária final, mas ao contrário, como intermediária do ciclo de produção, circunstância que, por consequência, inviabiliza qualquer tentativa de caracterizá-las como consumidora, na medida em que a relação havida entre as partes está à margem das práticas comerciais que a legislação consumerista intentou regulamentar e proteger.
É certo que a jurisprudência tem optado por mitigar o rigor da mencionada teoria finalista, a fim de aplicar os regramentos da legislação consumerista às relações em que, muito embora destituídas da figura do destinatário final do produto ou serviço, haja flagrante relação de vulnerabilidade entre as partes, nos termos da jurisprudência do STJ, a saber:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, todas as matérias foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.2. O acórdão recorrido não destoa da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem mitigado a aplicação da teoria finalista nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre na categoria de destinatário final do produto, se apresenta em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência, autorizando assim a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.3. As conclusões do acórdão recorrido sobre a vulnerabilidade do contratante, inversão do ônus da prova, a data do termo a quo do prazo prescricional, e inexistência da prescrição, não podem ser revistas por esta Corte Superior, pois demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático - probatório dos autos, o que é vedado em razão do óbice da Súmula 7 do STJ.4. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp n. 1.454.583/PE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 2/9/2019.) (grifei)
No presente caso, contudo, não se extrai que exista esse nível de disparidade entre as partes, notadamente porque as recorrentes são empresas consolidadas e com expertise no respectivo ramo de atuação, não havendo dúvida, ainda, de que os serviços contratados pela apelante foram acompanhados e supervisionados por profissionais da sua própria confiança, devidamente habilitados e especializados na área de construção civil, de modo que não estava ela desassistida seja no momento da contratação ou da execução das obras, não havendo se falar em vulnerabilidade técnica no caso.
Por isso, sendo notória a inexistência de hipossuficiência, seja econômica, técnica ou financeira, de se afastar a pretensão de aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação comercial sub judice.
3.2. Com relação ao mérito, melhor sorte não assiste à parte recorrente.
Isso porque, e na mesma linha da conclusão do magistrado a quo, a prova produzida nos autos não corroborou com a tese autoral, não tendo sido suficientemente demonstrado que houve a entrega do concreto fora das especificações contratadas, além da demonstração de que houve alteração do material durante a entrega, a pedido da própria contratante/apelante – mediante a adição de água ao concreto.





























É importante destacar que em obras de razoável porte, como a do presente caso, não é incomum que haja a repartição do empreendimento em etapas, com projetos arquitetônicos, elétricos e hidráulicos sendo executados simultaneamente e por encarregados diversos, inclusive mediante a terceirização de alguns desses serviços, não obstante haja a necessária responsabilidade técnica pela execução da obra, na forma do art. 618 do CC[3] e art. 16 da Lei n. 5194/1966[4].
No caso dos autos, a discussão não envolve a responsabilidade pelo empreendimento em si, que foi levado a cabo pela apelante para construção de um incumbatório em sua planta industrial, mas diz respeito às especificações técnicas do material por ela adquirido para concretagem do piso da construção, o qual foi fornecido pela apelada, não fazendo parte desta discussão, portanto, os fatos e circunstâncias relativos à empreitada e ao projeto construtivo em si – tanto que não foram trazidos aos autos os respectivos contratos, plantas e memoriais descritivos –, mas tão somente o contrato envolvendo a aquisição do referido material (concreto).
Tal distinção é relevante uma vez que, dada a dinâmica própria do setor de construção civil, os respectivos profissionais envolvidos em um determinado projeto precisam atender a diferentes responsabilidades, observadas não apenas as normais legais vigentes mas sobretudo as normas técnicas das respectivas categorias, as quais indicam os parâmetros de qualidade e conformidade do produto ou serviço ofertado, de modo a permitir sua avaliação pelo contratante e pelos órgãos de fiscalização, tanto que constou do contrato firmado que a "qualidade dos materiais e a resistência da mistura" deveria obedecer as “recomendações da NBR-12654/92 e NBR-12655/92” (cláusula 5.5 de seq. 1.5/origem).
Neste ponto, considerando que a apelada não era responsável pela execução da obra, mas apenas pelo fornecimento do concreto, sua responsabilidade se restringia às etapas de preparo do referido material (item 4.1.2 da ABNT NBR 12655), o que constou expressamente da avença (cláusula 5.3 de seq. 1.5/origem), incumbindo aos empreiteiros contratados pela apelante a responsabilidade pelo recebimento e aceitação do produto, momento em que deveriam ser aferidas as especificações técnicas nos termos do item 4.4 da ABNT NBR 12655.
Essa distribuição de competências pode ser melhor visualizada pela tabela apresentada na pág. 41 do laudo pericial (seq. 108.1/origem), vejamos:


É preciso destacar, de plano, que o trabalho realizado pelo perito judicial concentrou-se na avaliação dos relatórios técnicos apresentados pelas partes em suas manifestações iniciais, vez que a verificação in loco da resistência do concreto necessitaria da extração de “156 testemunhos (1302 m³ / 50 m³ x 6 testemunhos / lote), que corresponde a 312 corpos-de-prova, o que implica na realização de 312 BURACOS no piso do imóvel da Requerente”, ou seja, com destruição parcial do piso da fábrica, interferindo no sistema produtivo da parte autora, ora apelante, cujo método foi julgado inviável economicamente.
E o ônus da prova no caso incumbe exclusivamente à autora (art. 373, I, CPC), a qual não fez qualquer objeção quanto à metodologia empregada pelo perito, limitando-se a discutir aspectos técnicos do laudo (seq. 114.1/origem), de modo que deve ser reputada idônea a perícia e legítimos os resultados por ela alcançados.
Com isso, tem-se que de tudo quanto foi produzido nos autos, entre documentos juntados e depoimentos prestados, o que se pode afirmar de forma inequívoca é que houve a adição de água ao concreto no momento da entrega, para o qual os profissionais responsáveis pela obra (contratados pela parte autora) não apenas deram seu aceite, como também assinaram termo de responsabilidade por isso (seq. 23.15/23.52/origem), momento em que restou desonerada a apelada pelas modificações estruturais do material, o que era também previsto em contrato (cláusula 6.4 de seq. 1.5/origem).
Além disso, os relatórios apresentados pela apelada, amparados nas amostras coletadas por ela – por dever profissional, na forma do item 3.34, "b", da ABNT NBR 12655 e item 6.1 da ABNT NBR 7212 – indicaram nível de resistência à compressão compatível com o estipulado no contrato (seq. 23.12/origem).
Não se olvida, por outro lado, que a autora também apresentou laudos técnicos que apontaram em sentido contrário, ou seja, de que parte do piso que recebeu a concretagem apresentava resistência inferior ao que fora contratado (seq. 1.6-1.13/origem).
Contudo, o laudo pericial indicou irregularidades técnicas em ambos esses relatórios, reduzindo assim o grau de confiabilidade das suas conclusões, senão vejamos:
A NBR 5739/2007 – Concreto – Ensaio de compressão de corpos de prova cilíndricos – indica no item 6.2.1 que o relatório de ensaio de corpos-de-prova deve conter no mínimo as seguintes informações:(...)Assim, observa-se que tanto o relatório apresentado pela Requerente, quanto o apresentado pela Requerida , não atendem a este requisito normativo, conforme tabela a seguir:(...)Neste sentido, há que se destacar que não há nos autos qualquer análise por parte do projetista estrutural do piso e, sequer, há nos autos projeto do piso em estudo.(...)A NBR 7680/2015 – Concreto – Extração, preparo, ensaio e análise de testemunhos de estruturas de concreto – Parte 1: Resistência a compressão – indica que a quantidade mínima de lotes a serem ensaiados deve corresponder à tabela reproduzida a seguir:(...)Assim, de acordo com essa tabela, deveriam ter sido realizados 156 testemunhos (1302 m³ / 50 m³ x 6 testemunhos / lote), ou seja, 312 corpos-de-prova.No entanto, foram realizados apenas 39 corpos-deprova, se somados os ensaios realizados pelas partes.(...)A NBR 7680/2015 – Concreto – Extração, preparo, ensaio e análise de testemunhos de estruturas de concreto – Parte 1: Resistência a compressão – indica no item 4.3 que a documentação do procedimento de extração deve conter no mínimo as seguintes informações:(...)No entanto, os relatórios juntados aos autos não contemplam nenhum dos itens anteriores. Assim, o Signatário solicitou às partes o fornecimento de tais informações, restando infrutífero.(...)Ante o exposto no item V.1.- NORMAS TÉCNICAS anterior, observa-se que inexiste ensaio de controle tecnológico que atenda integralmente os referenciais normativos para a aceitação do concreto fornecido pela Requerida.Na presente data, a resistência do concreto pode ser verificada a partir da realização de extração de testemunhos, conforme a NBR 7680/2015. Como não fora realizada a adequada rastreabilidade do concreto utilizado, não há como identificar a região que recebeu os concretos que apresentaram deficiência nos resultados obtidos através dos ensaios realizados a partir da NBR 5738 e NBR 5739 pelas partes (apesar de que os relatórios não atendem a estes referenciais normativos).(...) (destaquei)
Logo, os laudos apresentados pelas partes não atenderam aos requisitos mínimos de confiabilidade técnica, de modo a levar a um grau razoável de certeza quanto aos dados apresentados.
Não obstante, como apontado acima, a adição de água à mistura em alguns dos descarregamentos é algo que pode ser tido como induvidoso – circunstância que sabidamente acarreta na diminuição da resistência do concreto –, inclusive que o mesmo foi feito com anuência dos profissionais responsáveis pela obra, contratados pela parte autora, haja vista as assinaturas constantes dos documentos de seq. 23.15/23.52/origem.
Alia-se a isso o fato de que não foi possível determinar se as regiões em que foram encontradas as vulnerabilidades do piso são as mesmas que receberam aqueles descarregamentos, por conta justamente do descumprimento das normas técnicas ao tempo da execução da obra – cuja responsabilidade, como dito, era da própria apelante –, inevitável reconhecer o prejuízo à tese autoral de que tais defeitos sejam decorrentes do produto fornecido pela requerida.
Nesse sentido, confira-se novamente a opinião do expert:
(...)Conforme indicado no item III.- ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO, subitem III.2.1.- DANFE’S E ORDENS DE SERVIÇO, do presente Laudo a Requerente adicionou água à mistura das seguintes DANFE’s: 3864, 3866, 3871, 3921, 3941, 3963, 3968, 3995, 3999, 4001, 4010, 4018, 4072, 4075, 4083, 4108, 4113, 4214, 4215, 4223, 4225, 4312, 4322, 4329, 4336, 4533, 5328, 5501, 5866, havendo ciência de que o acréscimo de água alteraria a resistência do concreto isentando a contratada/Requerida desta responsabilidade.Destaca-se que estas DANFE’s totalizam 292,50 m³ de concreto, o que corresponde a 22,46 % do concreto em estudo na presente demanda.Ante a deficiência da rastreabilidade realizada pela Requerente resta prejudicada a determinação da localização da região do piso que recebeu os caminhões citados anteriormente e, consequentemente, há prejuízo na realização de extração de testemunhos, pois os mesmos podem ser extraídos em locais que foram objeto de adição de água, o que reduz a resistência do concreto e, assim, não estar atrelada ao fornecimento de material inadequado por parte da Requerida.(...) (destaquei)
Convém ressaltar ainda, como dito anteriormente, que era dever dos profissionais contratados pela apelante, responsáveis pela execução da obra e pelo recebimento do concreto, promover a aceitação ou rejeição do material segundo sua conformidade com as especificações do projeto estrutural (item 3.6, "c", ABNT 7212), baseando-se nas verificações e ensaios coletados, o que não fizeram.
Sobre esse ponto, acerca da responsabilidade técnica pela verificação da qualidade do concreto no momento do aceite, a regra do item 5.2 da ABNT NBR 7212 não deixa dúvida, dispondo que "deve fazer parte do processo de aceitação do concreto na obra a conferência de todas as características contidas no documento de entrega do concreto comparando-as com o pedido do concreto. Caso haja alguma divergência o concreto não deve ser aceito, exceto por concordância do responsável da obra devidamente registrada no documento de entrega".
Vale dizer, era de responsabilidade da contratante/apelante promover a recusa do concreto caso não fossem atendidos os itens de qualidade e/ou prazos estipulados em contrato (cláusula 7 de seq. 1.5/origem), o qual faz referência à ABNT NBR 7212 citada acima (item 4.5.2), o que também não se verificou no caso, pois, como visto, foram assinadas as notas fiscais de entrega na obra.
Tais aceites constaram expressamente dos documentos e recibos de entrega anexados aos autos (seq. 23.15/23.52/origem), o que foi confirmado pelo perito (seq. 108.1/origem) e também pela testemunha ouvida em juízo, notadamente o Sr. Wagner Alberto Menin, funcionário da parte autora e supervisor da obra em questão, o qual confirmou serem suas as assinaturas ali lançadas (seq. 228.1/origem), fazendo a ressalva, todavia, de que teria assinado os documentos em branco. A prova dessa adulteração, contudo, era de responsabilidade da apelante, nos termos do art. 429, I, CPC[5], de cujo ônus não se desonerou.
A propósito do tema, confira-se a jurisprudência desta e. Corte, em acórdãos de relatoria do eminente Des. ALBINO JACOMEL GUERIOS e eminente Des. PRESTES MATTAR:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECIBO PRODUZIDO PELO RÉU. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO ABUSIVO DO DOCUMENTO ASSINADO EM BRANCO. AUSÊNCIA DE PROVAS A RESPEITO. ÔNUS DA PROVA CARGO DO AUTOR. APELAÇÃO NÃO PROVIDA À parte que alega o preenchimento abusivo do documento assinado em branco incumbe a prova (i) da assinatura em branco e (ii) do preenchimento abusivo, prova que, se não produzida, determina o não-acolhimento da demanda. Apelação não provida.(TJPR - 10ª Câmara Cível - AC - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ALBINO JACOMEL GUERIOS - Un�nime -
J. 10.12.2009) (destaquei)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PLEITO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO DE PROCURAÇÃO E CESSÃO DE DIREITOS - ALEGAÇÃO DE ASSINATURA DE DOCUMENTO EM BRANCO, POSTERIORMENTE COMPLETADO DE FORMA ARDILOSA - DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO QUE NÃO SE PRESUME - ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA NÃO COMPROVADAS - ÔNUS QUE LHE COMPETIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NEGÓCIOS Apelação Cível 1.319.978-9 JURÍDICOS VÁLIDO - NÃO CABIMENTO DA RESCISÃO CONTRATUAL - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 6ª Câmara Cível - AC - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR IRAJA ROMEO HILGENBERG PRESTES MATTAR - Un�nime -
J. 05.05.2015) (destaquei)

Em suma, o que se tem por certo e induvidoso é que na época da entrega dos caminhões betoneira não houve nenhuma reclamação e nenhum registro de desconformidade por parte da apelante ou dos profissionais por ela contratados para execução da obra, os quais não apenas apuseram o seu aceite como também autorizaram a adição de água ao concreto, deixando para impugnar a qualidade do produto somente agora, depois da conclusão das obras e do protesto dos títulos pela empresa concreteira.
Por tais razões, forçoso reconhecer o acerto da r. sentença proferida pelo d. magistrado singular, uma vez que não restou comprovada a entrega do produto fora das especificações contratadas, de modo que não há razão para reputar injusta a cobrança promovida pela apelada, nem mesmo indevidos os protestos levados a efeito em virtude do não pagamento.
Como decorrência lógica, também são improcedentes os pedidos indenizatórios formulados, visto que nenhuma abusividade restou comprovada.
4. Por tais razões, apresento voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, a fim de cassar a r. sentença, devolvendo os autos à origem para prosseguimento do feito, nos termos da fundamentação acima.
Em que pese tenha havido o desprovimento integral da Apelação Cível, interposto pela parte autora, descabe a majoração dos honorários recursais (art. 85, §11, CPC), vez que os mesmos já foram fixados no máximo legal de 20% sobre o valor da causa, ausentes assim os requisitos cumulativos definidos pelo STJ (vide, por todos, o EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, j. 04.04.2017, DJe 08.05.2017).