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Processo:

VISTOS.
I. Trata-se de apelação cível interposta por Dalmora Zandonai & Cia Ltda., da sentença (mov. 16.1) que julgou extinto o processo, com fundamento no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão do reconhecimento da decadência do direito do autor em ajuizar a ação, condenando a impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando, entretanto, de condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios (Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105, do STJ). Opostos embargos de declaração (mov. 22.1), estes foram rejeitados (mov. 30.1). A apelante, em suas razões recursais (mov. 38.1), alega que a violação do seu direito se renova a cada mês, pois a ilegalidade na tomada de crédito se dá no momento em que é obrigada a realizar o recolhimento do ICMS. Assevera que não há que se falar no prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contido no artigo 23 da Lei 12.016/2009. Sustenta que o mandado de segurança possui caráter preventivo.Requer, por fim, o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, com o processamento e julgamento do mandado de segurança. Nesta instância, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso (mov. 18.1).É o relatório.


II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.A insurgência da apelante é contra a sentença que julgou extinto o processo, em razão da decadência. O artigo 23, da Lei nº 12.016/2009, estabelece que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Ocorre que a cobrança mensal do tributo incidente sobre a fatura de energia elétrica da impetrante gera efeitos em sua esfera patrimonial a cada período de apuração, enquadrando-se no conceito de obrigação de trato sucessivo. Desta forma, evidente o caráter preventivo do mandado de segurança. Nesse sentido, julgou o Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.(...).II – Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.553/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016.III. No caso - em que se trata de Mandado de Segurança que visa o reconhecimento do alegado direito ao não recolhimento do ICMS, relação de trato sucessivo -, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, que contém pedido, nos termos em que formulado, para ‘garantir o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS com supedâneo ilegal, por ser isenta em suas atividades, bem como declarar seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da Súmula 213 do STJ’. Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo.(...).XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.”(STJ – RMS. nº 68.200/RS – Rel.: MINISTRA ASSUSSETE MAGALHÃES – Segunda Turma – J. 15.02.2022 – DJe. 15.03.2022) (g/n).
De igual modo, é a jurisprudência desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. PRETENSÃO QUE NÃO DISCUTE LEI EM TESE, MAS, SIM, OS EFEITOS CONCRETOS DA EXIGÊNCIA DO DIFAL. WRIT MANDAMENTAL PREVENTIVO. TRATO SUCESSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 23 DA LEI N. 12.016/09. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA IMPETRANTE (CONTRIBUINTE DE DIREITO). HIPÓTESE QUE VERSA SOBRE IMPOSTO INDIRETO (ICMS). INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA REPETITIVO 173. MÉRITO. A MODULAÇÃO REALIZADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO 1093 (ADI 5469 e RE 1.287.019) DEFINIU QUE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL, EM DECORRÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR QUE DISCIPLINE A MATÉRIA, DEVE SER CONSIDERADA A PARTIR DO ANO DE 2022, EXCETUANDO-SE APENAS AS AÇÕES EM ANDAMENTO NA DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.21. WRIT MANDAMENTAL QUE, NO CASO, FOI IMPETRADO EM 26.02.21 E, PORTANTO, ENQUADRADO NA REGRA DA MODULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A ORDEM. RECURSO PROVIDO.”(TJPR - 1ª C. Cível - 0001488-25.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 18.09.2023) (g/n).
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INAPLICABILIADE DO PRAZO PREVISTO PELO ARTIGO 23 DA LEI N. 12.016/2009. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. A APLICABILIDADE DE PRECEDENTE VINCULANTE NÃO CARACTERIZA A NULIDADE DO DECISUM POR SUPOSTA FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTO SUPERVENIENTE. ARTIGO 489, § 1º, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NO ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA A, DA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA 18%. INAPLICABILIDADE DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL N. 745 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ANTE A SUJEIÇÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA POSTERIORMENTE. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTE DESTA CÂMARA CÍVEL. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”(TJPR - 3ª C. Cível - 0001704-43.2021.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL - J. 07.08.2023) (g/n).
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. TRIBUTO RECOLHIDO MENSALMENTE. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. MÉRITO. TEMA Nº 1093 DO STF (RE Nº 1.287.019). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR A PERMITIR A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093. CASO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE ‘AÇÕES EM CURSO’. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”(TJPR - 1ª C. Cível - 0004586-52.2020.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 20.03.2023) (g/n).
Desta forma, merece reforma a sentença que julgou extinto o processo, em razão da decadência.Por fim, inviável o julgamento do mérito, pois sequer houve o processamento regular do mandado de segurança.Como bem destacou a Procuradoria de Justiça em seu Parecer de mov. 18.1, “não houve a notificação da autoridade coatora, ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito, e intimação do Ministério Público, como custus iudicis, sobre a causa antes da sentença”. Em consonância, julgado do Superior Tribunal de Justiça:“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO DE APELAÇÃO. JULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFCAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. NÃO-APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INOBSERVÂNCIA DO RITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. OMISSÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. Indeferida liminarmente a petição inicial do mandado de segurança, não cabe ao Tribunal, no julgamento de recurso de apelação, ingressar no mérito do writ, pois não há que se falar em causa madura se a autoridade apontada como coautora não foi, em nenhum momento, notificada para prestar informações.2. Embargos acolhidos, com efeito modificativo, para dar provimento ao recurso especial e anular o acórdão na parte em que julgou o mérito do mandado de segurança, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para o regular processamento da ação mandamental.” (STJ – EDcl. no REsp. nº 723.426/PA – Rel.: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA – Quinta Turma – J. 19.08.2008 – DJe. 20.10.2008) (g/n).
Por todo o exposto, voto pelo provimento parcial ao recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, com o ulterior prosseguimento do feito.