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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo advogado VITOR GUSTAVO ZANELATTO DE PAULA, em favor de ALEX SANDRO MORAIS DA SILVA, denunciado nas sanções dos artigos 33 e 35, ambos da Lei de Drogas.
Assevera o impetrante que o paciente está sendo submetido a manifesto constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Dois Vizinhos, que determinou que as testemunhas de defesa comparecessem a audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação judicial, indeferiu o pedido de busca de dados para a identificação e localização da testemunha “amiga da Deya”, bem como a sua substituição por outra.
Afirma que é flagrante o cerceamento de defesa e a violação do princípio da paridade de armas, na medida em que as testemunhas arroladas pelo Ministério Público serão intimadas via oficial de justiça.
Ao final, clama pela “concessão da ordem de habeas corpus, determinando o cancelamento da audiência de instrução e julgamento que ocorrerá no dia 03/04/2023, bem como anulando as Decisões Judiciais ora atacadas de Recebimento da Denúncia e indeferimentos de pedidos de intimações das testemunhas de defesa, devendo ser trancada a ação penal até seu julgamento, que deverá ser favorável, com a definitiva concessão do writ, que se pede por ser de Direito e Justiça” (sic).
A liminar foi indeferida, mov. 17.1.
A autoridade apontada como coatora prestou informações, mov. 20.1.
A Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem, mov. 23.1.
É o breve relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Nos termos do artigo 5º, inciso LXVIII da Carta Política de 1988, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, sendo certo, também que a conformação doutrinária do writ lhe encaminha uma gama de situações a tutelar, tudo em torno da ideia do direito de ir e vir.
Conforme escólio de Júlio Fabbrini Mirabete, “é uma garantia individual, ou seja, um remédio jurídico destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir, ficar e vir, tendo por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder” (Código de Processo Penal Interpretado, Editora Jurídico Atlas, pág. 1406).
O Pretório Excelso tem reiteradamente salientado que, inocorrendo situação de risco efetivo para a liberdade de locomoção física, não tem pertinência o remédio constitucional do habeas corpus, cuja utilização supõe a concreta configuração de ofensa, atual ou potencial, ao direito de ir e vir e permanecer do paciente (JSTF 215/277).
De outro vértice, tratando-se de procedimento de resolução rápida, exige do interessado a demonstração cabal e imediata do dito constrangimento, de modo que o direito líquido e certo, atinente ao status libertatis, seja facilmente visualizado. A simples alusão, portanto, a suposto ferimento legal, à margem do substrato liberatório, não enseja o reconhecimento à tutela jurisdicional.
Ademais, muito embora o CPP, no artigo 648, ao especificar as hipóteses em que a coação é ilegal, preveja situação em que não se verifica real coação física (habeas corpus processual), o ato processual considerado ilegal ou abusivo deve conter a potencialidade para interferir, de alguma forma, no status libertatis do paciente.
Alexandre de Moraes, sobre o tema, verbera que “o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo o direito do indivíduo de ir, vir e ficar (...), não podendo ser utilizado para a correção da qualquer inidoneidade que não implique coação ou iminência de coação à liberdade de ir e vir” (Direito Constitucional, Editora Atlas, pág. 125/126).
Destarte o writ, ação de rito célere e sumário, é destinado, exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção, a fim de afastar as consequências de sua indevida restrição.
De mais a mais, como já assinalado quando da análise do pleito liminar, não há constrangimento ilegal a ser sanado de ofício.
De efeito, colhe-se dos autos de ação penal nº 0000067-95.2023.8.16.0079 que o agente ministerial ofertou denúncia em face de ALEX SANDRO MORAIS DA SILVA e JHONATHAN MIRANDA NUNES, pela prática dos injustos descritos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei de Drogas, verbis:
FATO 01 “No dia 11 de janeiro de 2023, aproximadamente às 01h05min, na Rua Laudelino Miola, no Município e Comarca de Dois Vizinhos/PR, os denunciados ALEX SANDRO MORAIS DA SILVA e JHONATHAN MIRANDA NUNES, dolosamente, com consciência e vontade, em concurso de pessoas e unidade de desígnios, um aderindo à conduta do outro, transportavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma porção da substância entorpecente análoga à cocaína, pesando aproximadamente dez gramas, acondicionada em um saco plástico substância esta destinada ao consumo de terceiras pessoas, conforme Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.7 e Auto de Constatação Provisória de Drogas de mov. 1.9. Consta que o denunciado ALEX SANDRO conduzia uma motocicleta dando carona ao denunciado JHONATAN, sendo que ambos transportavam a droga para uma terceira pessoa não identificada. Ressalte-se que tal droga é capaz de causar dependência física e/ou psíquica, sendo de uso proibido no Brasil, pois constante na relação RCD nº 18, de 28/01/2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde e Portaria nº 344/98-SVS/MS.” FATO 02 “Nas mesmas circunstâncias narradas no Fato 01, os denunciados ALEX SANDRO MORAIS DA SILVA e JHONATHAN MIRANDA NUNES, dolosamente, com consciência e vontade, em concurso de pessoas e unidade de desígnios, um aderindo à conduta do outro, se associaram para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33 da Lei nº11.343/06, qual seja, o crime de tráfico de drogas” (mov. 43.1).
Na sequência, os denunciados foram notificados para apresentar defesa preliminar (mov. 47.1), juntadas nos movimentos 83.1 e 88.1 e, após manifestação do órgão acusador (mov. 94.1), em 03 de fevereiro de 2023, o magistrado recebeu a incoativa e, na parte que aqui interessa, determinou:
7. Quanto à intimação das partes e das testemunhas, buscando a maior celeridade processual e visando dar maior efetividade ao andamento do processo, as testemunhas arroladas pela Defesa deverão comparecer ao ato presencialmente e independentemente de intimação judicial, OU apresentar-se até o escritório do Advogado munida de documento pessoal. 7.1. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência, dispensando-se a intimação do Juízo, conforme extrai-se da parte final do artigo 396- A do CPP, aplicado ao processo penal por força do artigo 15 do CPC c/c artigo 3º do CPP. De outro lado, havendo impossibilidade da Defesa trazer testemunhas independente de intimação, deverá solicitar ao Juízo a intimação judicial, no prazo de 05 dias desta decisão, sendo desde já deferido. Ressalta-se que a intimação judicial consistirá em opção residual, sendo possível somente quando comprovada tentativa frustrada, nos termos do §4º, inciso I, do art. 455, do CPC. 7.2. Caso a testemunha arrolada pela defesa compareça até o escritório do Advogado o depoimento será colhido de forma semipresencial. 8. Intime-se as testemunhas da acusação constando expressamente no mandado que deverão comparecer presencialmente ao Fórum Estadual de Dois Vizinhos/PR para a audiência, cientificando-as que a sua ausência pode ensejar na condução coercitiva, bem como na aplicação de pena de multa. 8.1. As testemunhas detentoras de cargo público deverão ser requisitadas aos respectivos superiores hierárquicos (se houver). 8.2. As testemunhas residentes em outras Comarcas, poderão participar de forma semipresencial. Para tanto, será necessário: I) ter computador ou celular conectado à internet e dispor hardware que permita compartilhar áudio e vídeo, isto é, microfone e webcam; II) utilizar o sistema Microsoft TEAMS. 8.2.1. Na impossibilidade de as partes ou testemunhas acessarem o sistema de suas residências poderão comparecer ao Fórum local (mov. 97.1).
A defesa do paciente peticionou, esclarecendo que não conseguiu intimar suas testemunhas, requerendo, ao final que “sejam intimadas por este Douto Juízo, por meio de Oficial de Justiça ou pelo Cartório Criminal, devendo-se ainda ser expedido ofício as operadoras de telefonia para que forneçam os dados cadastrais dos numerais acima indicados, possibilitando a qualificação completa das testemunhas” (mov. 164.1).
A togada indeferiu o pleito, pelos seguintes fundamentos:
2. A defesa arrolou três testemunhas, além das já arroladas pelo Ministério Público: a) ELIVEL, endereço e qualificação desconhecidos, telefone 46 - 999169847; b) “AMIGA DA DEYA”, endereço e qualificação desconhecidos, telefone 45 – 999158265; c) “BATORA”, endereço e qualificação desconhecidos, telefone 46 – 91389795; Afirma que, as testemunhas foram arroladas pelo fato de constarem conversas do réu com elas, as quais estão acostadas ao mov. 68.2., afirmando que a intimação telefônica das mesmas restou infrutífera e que a defesa não possui acesso a qualquer sistema de investigação, como SIEL e INFOSEG. Contudo, o pedido não comporta deferimento. Considerando que as mensagens foram extraídas do próprio telefone do réu, deve o defensor diligenciar junto a ele a qualificação das testemunhas, eis que, é a única parte no processo que possui conhecimento de quem são. Ademais, a expedição de ofício para as companhias telefônicas a fim de extrair os dados cadastrados junto aos celulares relacionados no feito, importa em atraso processual, sendo que há meio célere e disponível de o defensor buscar informações acerca da identidade das testemunhas, com o próprio réu, caso entenda por oportuno à defesa, o que não fere o princípio do contraditório e da ampla defesa. Não compete ao Juízo substituir as partes (MP, réu e defesa) em suas funções, sendo dever exclusivo do interesse qualificar e indicar o endereço de suas testemunhas. 3. Ante o exposto, resta indeferido o pedido de mov. 164.1, sendo que, deixo de determinar a expedição de mandado de intimação, por inexistir qualificação das testemunhas arroladas, bem como que, já informado pelo defensor que a intimação eletrônica restou infrutífera. 4. Aguarde-se a realização da audiência (mov. 173.1).
Então, os procuradores do réu peticionaram mais uma vez, noticiando ter logrado êxito em cientificar as testemunhas ‘Elivel’ e ‘Batora’, mas não a ‘amiga da Deya’. Comunicaram, ainda, que localizaram outra testemunha, pugnando:
- pela intimação da ‘Amiga da Deya’ por oficial de justiça;
- expedição de ofício as operadoras de telefonia para o fornecimento dos dados cadastrais do numeral 45 – 999158265;
- a inclusão da testemunha CLEITON BELUSSO ao rol já ofertado.
Novamente os requerimentos foram indeferidos:
1. Não verifico qualquer prejuízo a defesa, sequer qualquer violação implícita aos princípios do contraditório e ampla defesa, sendo que, na impossibilidade de intimação das testemunhas (devidamente qualificadas) diretamente pela defesa, resta deferida a expedição de mandado de intimação por Oficial de Justiça, como se extrai da própria decisão de mov. 97.1. 2. Quanto ao pedido de expedição de Ofício em relação à testemunha arrolada como “Amiga da Deya”, resta indeferido, pelos fundamentos já expostos na decisão de mov. 173, sendo que incumbe à própria defesa qualificar suas testemunhas. 3. No que tange ao pedido de adição de testemunhas de Cleiton Belusso, ao rol já apresentados, não comporta deferimento, eis que precluso o pedido. Verifico que a defesa não deixa claro se requer a substituição da testemunha “Amiga da Deya” por “Cleiton Belusso”, uma vez que reiterou o pedido de expedição de ofício para qualificação da primeira. Acaso a defesa requeira seja a testemunha “Amiga da Deya” substituída por “Cleiton Belusso”, em razão do indeferimento contido no item 2, da mesma forma resta indeferido o pedido, eis que não se enquadra às hipóteses previstas no art. 451, do Código de Processo Civil, o qual se aplica por analogia em razão de que não há previsão legal específica. 4. Aguarde-se a realização da audiência.
Após, a defesa pleiteou a substituição da testemunha (mov. 186.1) e o juiz assentou que a matéria já tinha sido decidida (mov. 188.1).
Da breve retrospectiva dos fatos, não se constata qualquer irregularidade.
Primeiro, nos termos do artigo 55 da Lei de Drogas, a defesa poderá arrolar até 5 (cinco) testemunhas e, em conformidade com o artigo 396-A do CPP, deverá qualificá-las e requer sua intimação, quando necessário.
No caso em comento, as testemunhas não foram devidamente qualificadas, ônus que competia aos advogados do denunciado, não sendo possível transferir tal responsabilidade ao Estado-Juiz.
A propósito:

HABEAS CORPUS. NULIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. SESSÃO DE JULGAMENTO. TESTEMUNHA. CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA. ÔNUS DA PARTE. RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Não se configurou a nulidade da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, por cerceamento de defesa, ante a negativa de adiamento, pelo não comparecimento de testemunhas de defesa que não foram localizadas, uma vez que o fornecimento de dados suficientes à localização é ônus da parte; além de não ter sido comprovada a imprescindibilidade dos testemunhos, demonstrando em que termos o depoimento poderia modificar as premissas fáticas constantes dos autos. Precedentes.2. Ordem denegada.(HC n. 498.441/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 25/9/2019.)
De outro cariz, no que tange a intimação das testemunhas por oficial de justiça, a própria impetrante noticiou que conseguiu identificar e comunicar as pessoas de ‘Elivel’ e ‘Batora’ para a audiência de instrução e julgamento. Quanto a testemunha ‘amiga da Deya’, impossível sua intimação por mandado, já que a defesa não apresentou nenhum dado para a sua localização.
De mais a mais, completamente irrelevante tal discussão, já que duas testemunhas já foram intimadas pela defesa e com relação a ‘amiga da Deya’, foi solicitada a sua substituição.
Segundo, quanto a almejada substituição de testemunha, aplica-se subsidiariamente ao Processo Penal, por força do comando inserto no artigo 3º do CPP, o artigo 451 do NCPC que prevê tal possibilidade nos casos de falecimento, por enfermidade ou que em razão de mudança de residência ou local de trabalho não for encontrada.
Consoante escólio de Renato Brasileiro de Lima, “desde que não fique evidenciada fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, parece-nos ser plenamente possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, com fundamento no art. 3º do CPP. Portanto, aplicando-se subsidiariamente o disposto no art. 408 do CPC, é possível a substituição de testemunha que falecer, que, por enfermidade, não estiver em condições de depor, ou que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça” (Curso de Processo Penal, Editora Impetus, pág. 680).
Ora, no caso dos autos, os procuradores do acusado desde o início não sabiam quem era a ‘amiga da Deya’ e, portanto, não está caracterizada a hipótese do inciso III do artigo 451 do CPP.
Dessa forma, acertadamente o pleito foi indeferido, estando a deliberação amparada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “somente em situações excepcionais, tais como falecimento, doença ou impossibilidade de localização da pessoa indicada, será facultada à defesa a substituição da pessoa inicialmente indicada” (HC 232061-PR, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 22/03/2017).
No mesmo cariz:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDICAÇÃO APÓS A DEFESA PRÉVIA. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O deferimento de provas é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, nos termos do art. 400, §1º, do CPP, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo (precedentes do STF e do STJ).2. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual (HC n. 202.928/PR, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/5/2014, DJe de 8/9/2014).3. Conforme o art. 396-A do CPP e o art. 55, §1º, da Lei de Tóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de substituição de testemunha, mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia. 4. Ainda que o pedido fosse apresentado dentro do prazo legal, "a substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço."(RHC 96.948/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018). No caso dos autos, não se desincumbiu a defesa do ônus de demonstrar a efetiva necessidade de oitiva de testemunha arrolada a destempo.5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no RHC n. 105.683/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 14/6/2019.)

Por fim, consigne-se que a audiência de instrução e julgamento foi realizada no último dia 03 de abril, tendo a defesa do paciente desistido da oitiva da testemunha “Elivel”, inexistindo qualquer irresignação no termo de mov. 228. Atualmente, a ação penal está na fase de alegações finais.
Diante do exposto, defronte a legitimidade da deliberação judicial, que amplamente fundamentada considerou impossível a substituição pretendida, sem que isso caracterize violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, voto pelo não conhecimento da ordem.