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Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 12/07/2007, o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de PAULO HOMERO DA COSTA NANNI e outros, alegando que: a) PAULO HOMERO, Prefeito, ROBERTO DA SILVA, Diretor de Planejamento, LINCOLN DE BARROR, Procurador Jurídico, AMAURI CAMARGO, Diretor de Materiais e Compras, durante a gestão do MUNICÍPIO DE JAGUARIAÍVA, no período compreendido entre 2005 a 2008, fraudaram licitações, dissimulando a contratação direta e direcionada de Empresas determinadas; b) para tanto, encetou-se a Carta Convite n. 006/2006 com objeto declarado de aquisição de materiais de limpeza, a fim de contratar diretamente LUIZ XANDER DE LIMA, dono das empresas CLARION e CONDOLIMP; c) houve simulação de competição e, vencidos lotes pelas empresas CLARION e LOURENCI, cujo proprietário ALEXANDRO LOURENCI aderiu ao esquema de fraude de licitação, foram desembolsados R$ 77.931,91; d) o Convite n. 006/2006 seria mera simulação destinada a desviar verbas públicas, instruída com documentação falsa; e) requereu, liminarmente, (i) a indisponibilidade de bens dos Requeridos; (ii) o afastamento cautelar de PAULO NANNI, tendo em vista a utilização da máquina pública para cometer diversos ilícitos semelhantes aos fatos narrados, obstruir investigações e amedrontar servidores denunciantes de irregularidades; ao final, a condenação dos Réus às penas previstas no art. 12, da Lei n. 8.429/92, ao ressarcimento ao erário, bem como ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.
2) Foram concedidas as tutelas de urgência de afastamento do cargo ocupado por PAULO NANNI e decretada a indisponibilidade de bens dos Réus (mov. 1.79).
3) Após manifestações prévias, houve o recebimento da petição inicial, oportunidade em que foi indeferido o pedido de revogação da indisponibilidade de bens dos Réus (mov. 1.177)
4) Os Requeridos LINCOLN DE BARROS, LUIZ XANDER DE LIMA, CONDOLIMP, ALEXANDRO LOURENCI, LOURENCI E LOURENCI LTDA., bem como AMAURI CAMARGO apresentaram contestações, sustentando: a) preliminarmente, a inépcia da inicial; ausência de interesse de agir; no mérito, que b) não se demonstra que os Réus tenham agido com consciência e vontade de enriquecer-se ilicitamente, causar lesão ao erário ou violar princípios administrativos; c) é descabida a condenação à indenização por supostos danos morais coletivos causados (mov. 1.178, 6.1, 83.1, e 122.1).
5) Proferiu-se sentença de improcedência da demanda, fundamentando-se que: a) tendo em vista as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/21, incabível imputar aos Réus as condutas atualmente abrangidas pelo art. 11, da Lei n. 8.429/92; b) “com base no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, não foram apresentadas provas suficientes para demonstração do dolo de lesar o erário, notadamente porque não resultou evidenciada a ausência de entrega das mercadorias atinentes à licitação, ônus que competia ao Ministério Público” (fl. 10); c) houve direcionamento do Convite n. 006/06 para que a empresa de LUIZ XANDER DE LIMA fornecesse produtos ao MUNICÍPIO, aquele responsabilizando-se pessoalmente pela montagem dos procedimentos licitatórios junto com os pretensos concorrentes; todavia, não é possível qualificar o desvio como improbidade administrativa, nos termos da tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1199, de Repercussão Geral (mov. 364.1).
6) Desta decisão, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs apelação, sustentando que: a) a Lei n. 14.230/2021 não deve ser aplicada aos fatos pretéritos à publicação; b) resta comprovado o dano ao erário causado pelas contratações, tendo em vista que foram depositados cheques pelo MUNICÍO DE JAGUARIAÍVA em benefício da CONDOLIMP; c) parte dos Réus já foi condenado pelo cometimento de ato de improbidade administrativa por esquema semelhante, no âmbito da Ação n. 0000569-30.2007.8.16.0100; d) “Por outro lado, não restou comprovado nos autos que os Requeridos Alexandro Lourenci e Lourenci e Lourenci Ltda – EPP tiveram qualquer envolvimento nos atos praticados pelos demais Requeridos, pelo contrário: ficou claro que, inconscientemente, agindo de boa-fé, serviram de instrumento na efetivação da prática dos atos ímprobos pelos demais Requeridos, previamente mancomunados, de modo que sua absolvição do quanto pretendido na inicial é acertada” (mov. 389.1, fl. 24).
7) Foram apresentadas contrarrazões (mov. 394.1 a 397.1).
8) O MINISTÉRIO PÚBLICO atuante nesta instância manifestou-se pelo provimento em parte do recurso (mov. 31.1).
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, é necessário realizar algumas considerações em relação ao arcabouço teórico e jurídico que atualmente incide sobre o instituto da improbidade administrativa.
Com o advento da Lei Federal nº 14.230/2021, passou-se a exigir a presença do dolo específico na conduta dos Agentes em todas as modalidades de ato de improbidade, restando superada a tese de “dolo genérico” como elemento suficiente para a condenação.
O dolo específico é a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (art. 1º, § 2º, da atual redação da LIA).
O STF, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989 (Tema 1.199 de Repercussão Geral), finalizado em 18/08/2022, fixou o seguinte entendimento vinculante:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” – sem destaques no original.

Como se vê, é imediata aplicação da nova exigência de dolo específico na conduta dos Réus, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE IMPROBIDADE AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS EM DESFAVOR DO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MATRIZ DE CAMARAGIBE/AL (...) CONDENAÇÃO ADVENIENTE DA CORTE ALAGOANA COM ESTEIO EM DOLO GENÉRICO, EM REVERSÃO À SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO INSUSTENTÁVEL, (...). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RESTABELECIDA 8. (...) o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa (...)” (AgInt no AREsp n. 1.125.411/AL, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 23/6/2022, DJe de 30/6/2022) – sem destaques no original.No mesmo sentido é o posicionamento desta Câmara:“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PLEITO FORMULADO POR UM DOS ACUSADOS, POR ENTENDER QUE NO CASO SE ADMITE A ANÁLISE DA PRESENÇA DO ‘DOLO GENÉRICO’, POIS A CONDUTA IMPUTADA AOS RÉUS FOI PRATICADA, EM TESE, ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA NOVA LEI - INSURGÊNCIA DO ACUSADO - PRETENSÃO PARA APLICAÇÃO DA NOVA LEI Nº 14.230/2021, QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO - ACOLHIMENTO - APLICAÇÃO IMEDIATA - PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - ELEMENTO SUBJETIVO DEVE SER APURADO DURANTE A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0014768-41.2022.8.16.0000 - Palmas - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 27.03.2023) – sem destaques no original.

Em suma, exige-se o dolo específico para configuração de atos de improbidade, ou seja, a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (art. 1º, § 2º, da atual redação da LIA, cuja aplicação é imediata, consoante o Tema nº 1.199 de Repercussão Geral).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta Instância, opinou pelo parcial provimento do recurso, estabelecendo que: a) “não há provas nos autos de que os serviços contratados por meio do Convite nº 006/2006 não tenham sido prestados pelos requeridos, tampouco provas de superfaturamento na contratação” (fl. 08), daí a adequada constatação de que não houve lesão ao erário; b) todavia, as condutas narradas amoldam-se ao atualmente previsto no art. 11, V, da LIA.
Ressalvadas as teses de repercussão geral (Tema 1.199), têm aplicação imediata as demais alterações legislativas da LIA, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB): “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
Logo, como o art. 11, inciso I, da LIA foi revogado pela Lei Federal nº 14.230/2021 e o rol trazido por esse dispositivo é taxativo, não é mais possível a condenação dos Réus-Apelados pela prática de ato de improbidade com base nessa tipificação (conforme já decidido por esta Câmara em casos análogos – p. ex.: TJPR - 5ª C.Cível - 0002064-60.2017.8.16.0100 - Jaguariaíva - Rel.: DES. NILSON MIZUTA - J. 09.08.2022).
Note-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO-Apelante não pleiteou expressamente, nas razões recursais, a recapitulação jurídica da tipificação da conduta ímproba para o art. 11, inciso V, da LIA (nova redação), mas, sim, limitou-se a reiterar o pedido de condenação com base no inciso I (revogado), o que impede a readequação pleiteada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO-“custos iuris”.
Prosseguindo, não é possível, com efeito, concluir que houve lesão ao erário que autorizaria a sanção dos Réus-Apelados.
No Apelo foi pleiteada a tipificação da conduta desses Agentes somente no art. 10, “caput” e incisos I, VIII, IX, XI e XII, da LIA.
A LIA (na redação vigente na época), ao elencar os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, estipulava, no “caput” do artigo 10, que:

“Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres” das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente” (sem destaques no original).

Ou seja, mesmo antes das alterações trazidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, os incisos do referido art. 10 deviam ser cumulativamente aferidos com o “caput”, que exige a presença de “perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação” de bens ou haveres.
Com o advento da Lei Federal nº 14.230/2021, o art. 10 da LIA passou a exigir expressamente a perda patrimonial efetiva para configuração de ato de improbidade por prejuízo ao erário.
A nova redação do art. 10 tem aplicação imediata, não sendo mais possível eventual condenação por ato culposo de improbidade, considerando que é vedada a prolação de sentença condenatória (ou acórdão) com base em lei revogada anteriormente.
Confira-se, então, a atual redação do art. 10, “caput” e incisos I, VIII, IX, XI e XII, da LIA:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (…) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (…) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (…) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente” – sem destaques no original.

Como se vê, o reconhecimento da prática de ato de improbidade depende de sentença judicial que assim o declare, seja para fins de condenação nas respectivas sanções, se ainda não prescritas, seja para fins de ressarcimento, apenas.
Determinada conduta não é ímproba apenas porque parece ser, ou porque assim concluiu o Agente Ministerial. Tais conclusões unilaterais apenas autorizam, em tese, o ajuizamento da demanda visando buscar o reconhecimento judicial da improbidade do Agente ainda que, se já prescrita, não possa ensejar condenação a esse título, mas tão somente legitimar eventual condenação de ressarcimento ao erário.
Nesse sentido:

“O Poder Judiciário somente poderá aplicar as sanções por ato de improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/92, entre elas a de ressarcimento ao erário, após sentença condenatória que confirme a materialidade e autoria de uma das condutas tipificadas nos artigos 9, 10 ou 11 da lei, bem como a existência do elemento subjetivo por parte do agente público que o praticou (dolo), ou na hipótese do artigo 10 também o elemento normativo (culpa) e de eventual beneficiário, pois a comprovação da prática de ato de improbidade administrativa é essencial para que o Poder Judiciário possa impor as sanções devidas, inclusive, o ressarcimento ao erário; devendo, portanto, existir imputação específica pelo autor da ação de uma das condutas descritas nos artigos 9, 10 ou 11, que possibilite ao acusado o exercício do contraditório e da ampla defesa.Em outras palavras, nos termos do artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal e da Lei 8.429/92, somente haverá a possibilidade da imposição de ressarcimento ao erário público se o agente público ou o beneficiário for condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, não se confundindo, portanto, com as demais hipóteses de dever de ressarcimento motivadas pela prática de outros atos que não os definidos pela referida lei” (disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-out-29/justica-comentada-ressarcimento-improbidade-nao-pleiteada-acao-autonoma).

Não bastasse isso, a interpretação da Lei Federal nº 8.429/1992 perpassa pela distinção entre mera ilegalidade e improbidade, que exige a qualificação pelo elemento subjetivo na conduta do Agente.
Em outros termos, “o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento” (STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.913.638/MA, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11/5/2022, DJe 24/05/2022 – Tema repetitivo 1.108) – sem destaques no original.
Assim, como já exposto, exige-se o dolo específico para a configuração do ato de improbidade, ou seja, a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (art. 1º, § 2º, da atual redação da LIA).
O MINISTÉRIO PÚBLICO-Apelante considerou como valores do dano os montantes repassados pelo MUNICÍPIO DE JAGUARIAÍVA às Empresas contratadas através da Cartas-Convite n. 006/2006.
No Apelo, não foi pormenorizado qual o dano efetivo, em valores supostamente sofrido pelo Erário em razão dos produtos de limpeza adquiridos irregularmente. Não há comparação com o preço médio de mercado dos produtos adquiridos, tampouco indicação de superfaturamento. É incontroverso que os materiais foram entregues à Administração Pública e aplicados na zeladoria dos bens próprios.
E esta Câmara Cível há muito consolidou o entendimento de que a perda patrimonial efetiva, em alegadas fraudes à Licitação, restringe-se ao valor do eventual superfaturamento ou da inexecução dos objetos contratuais. Confira-se, por exemplo:

“1) DIREITO SANCIONADOR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ALEGADAS IRREGULARIDADES NA FASE INTERNA. DOLO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO SOBRE FORNECIMENTO DOS PRODUTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. ATO ÍMPROBO AFASTADO. EFEITO EXPANSIVO DO RECURSO. a) Segundo a jurisprudência desta Câmara, no que tange à tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige-se a prova de sua ocorrência, impossibilitando a condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. b) Com efeito, ainda que haja irregularidades, ou até mesmo ausência de licitação, esta Câmara exige a comprovação da ausência do cumprimento do contrato ou de seu superfaturamento para configuração do dano ao erário, elementos que não restaram demonstrados no caso. c) Ademais, também não existe prova do alegado ato de improbidade violador dos princípios da Administração, sendo certo que a simples existência de irregularidades no procedimento licitatório não caracterizam improbidade administrativa, que exige dolo para sua configuração, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. d) Em razão do provimento do apelo dos acusados, afastando-se o ato de improbidade administrativa, é caso de estender os efeitos da decisão à corré-não apelante, nos termos do art. 1.005 do Código de Processo Civil, reputando prejudicado o apelo do “parquet”, que visava à ampliação da condenação pelo ato de improbidade ora afastado. 2) APELO DOS ACUSADOS A QUE SE DÁ PROVIMENTO, COM EXTENSÃO DO RESULTADO À CORRÉ-NÃO APELANTE. PREJUDICADO O APELO DO PARQUET” (TJPR - 5ª C.Cível - 0000634-55.2014.8.16.0043 - Antonina - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 10.05.2021) – sem destaques no original.

Da leitura do Inquérito Civil acostado à petição inicial, é possível estabelecer que a Empresa LOURENCI efetivamente forneceu os produtos adquiridos pelo MUNICÍPIO DE JAGUARIAÍVA, ainda que através das empresas supostamente concorrentes, cujo sócio é LUIZ XANDER DE LIMA (cf. mov. 1.40, fls. 01/05, 1.42, fls. 01/04, 265.2).
Ainda que se impute costumeira a prática dos agentes públicos do MUNICÍPIO DE JAGUARIAÍVA contratar diretamente as empresas CLARION e CONDOLIMP, ambas do sócio LUIZ XANDER DE LIMA, montando procedimentos licitatórios a fim de dar aparência de licitude às contratações, observa-se que a empresa LOURENCI, com efeito, apresentou menor proposta em relação a diversos itens. Consequentemente, estes não foram adquiridos das empresas de LUIZ XANDER DE LIMA.
Mesmo quanto aos produtos fornecidos pelas empresas de LUIZ, é incontroverso que foram entregues à Administração Pública (mov. 1.43, fls. 09/16).
Em suma, não foi comprovada a efetiva perda patrimonial do MUNICÍPIO DE JAGUARAÍVA, necessária para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA.
Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELO ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA AO RÉU. SUPOSTA IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONDENAÇÃO DOS RÉUS COM FULCRO NO ART. 10, I, XI, XII, E ART. 9, XI, AMBOS DA LEI Nº 8.429/92. NOVA REDAÇÃO PELA LEI Nº 14.230/2021 QUE PASSOU A EXIGIR EXPRESSAMENTE EFETIVO E COMPROVADO PREJUÍZO PATRIMONIAL AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA NO CASO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DESTINADO À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ELÉTRICOS E DE SERVIÇOS ELÉTRICOS. BENFEITORIAS EFETUADAS NO PARQUE DE EXPOSIÇÕES DE PARANAVAÍ CEDIDO PELO MUNICÍPIO À ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZA O USO DO PARQUE DE EVENTOS PELO MUNICÍPIO SEM QUALQUER ÔNUS. COLABORAÇÃO NO USO E NA MANUTENÇÃO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS SERVIÇOS NÃO FORAM EFETIVAMENTE PRESTADOS E QUE OS MATERIAIS DEIXARAM DE SER ENTREGUES. ÔNUS DA PROVA QUE CABIA AO AUTOR. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR A AÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS PROVIDOS” (TJPR, 5ª Câmara Cível, AC 0011531-12.2013.8.16.0130, Paranavaí, Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA, J. 26.08.2022) – sem destaques no original.

Merece mantida a sentença de improcedência da demanda, portanto. E, como não configurado o ato doloso de improbidade, não há que se falar na aplicação da sanção de ressarcimento ao erário.

ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO.