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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0020263-32.2023.8.16.0000, originários da Vara Cível do Foro Regional de Marialva da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, em que são agravantes Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Edson Pedro Romero, Eliane Regina Romero Pedroni, Reginaldo Borsari, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes e Rosemary Borsari Corrêa e agravado Espólio de Thyrso Borsari.
RELATÓRIO
1. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Edson Pedro Romero, Eliane Regina Romero Pedroni, Reginaldo Borsari, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes e Rosemary Borsari Corrêa interpuseram recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão de mov. 197.1 complementada pela decisão de mov. 216.1 proferida nos autos de Ação declaratória de nulidade de negócio jurídico simulado cumulada com declaratória de nulidade por vícios insanáveis nº 0001544-27.2018.8.16.0113, que considerou incontroversa a questão relativa à existência de simulação do negócio jurídico, consistente em confissão de dívida com garantia hipotecária. Sustenta-se nas razões recursais, naquilo que é significativo, o seguinte: a) a decisão agravada entendeu que o negócio jurídico foi simulado, enquanto a parte agravante não confessou que houve simulação; b) deve ser afastado o pré-julgamento constante da decisão recorrida relativo à simulação do negócio jurídico, pois contraria as teses defensivas e as provas dos autos; c) o ônus de comprovar a ocorrência de eventual simulação, fraude ou vício cabe à parte agravada; d) a probabilidade do direito resta demonstrada na medida em que não houve confissão por parte da agravante em relação a suposta simulação ou fraude, de modo que a questão não é incontroversa; e) o perigo de dano decorre dos prejuízos a serem suportados pela parte agravante no caso de manutenção do entendimento sobre a confissão, em razão da violação à ampla defesa e na vedação ao pré-julgamento
antes da produção probatória. Requereu-se a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento para reconhecer a simulação como ponto controvertido e passível de dilação probatória (mov. 1.1 – TJ). O pedido liminar restou deferido para suspender os efeitos da decisão agravada e, via de consequência, da instrução probatória até o julgamento do recurso pelo Colegiado (mov. 27.1 – TJ).Espólio de Thyrso Borsari deixou de oferecer resposta no prazo legal (mov. 39 – TJ).

ADMISSIBILIDADE
2. O recurso é tempestivo, conforme se observa do cotejo entre a data de confirmação da intimação da decisão que rejeitou os embargos de declaração em 04.04.2023 e a interposição do presente recurso no mesmo dia (mov. 1.1 – TJ), nos termos do artigo 1.003, §5º do Código de Processo Civil.O preparo recursal está comprovado no documento 1.3 dos autos de origem. O Agravo de Instrumento foi interposto em face de decisão que versa sobre mérito e ônus da prova, o que se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 1.015 do CPC.Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
VOTO
3. Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento nº 0020263-32.2023.8.16.0000, em que figuram como agravantes Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Edson Pedro Romero, Eliane Regina Romero Pedroni, Reginaldo Borsari, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes e Rosemary Borsari Corrêa e agravado Espólio de Thyrso Borsari. 3.1. Para a compreensão adequada da controvérsia recursal, cumpre delimitar os contornos da Ação declaratória de nulidade de negócio jurídico simulado cumulada com declaratória de nulidade por vícios insanáveis nº 0001544-27.2018.8.16.0113. Espólio de Thyrso Borsari, representado pelo inventariante Reinaldo Alexandre Borsari ajuizou a Ação declaratória de nulidade de negócio jurídico simulado cumulada com declaratória de nulidade por vícios insanáveis nº 0001544-27.2018.8.16.0113 contra Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Espólio de José Ademir Bazarin na pessoa da inventiariante Selma Azevedo Moura Bazarin, Rosangela Borsari Mendes, Rosane Borsari Koster, Rosemary Borsari Corrêa, Reginaldo Borsari, Edson Pedro Romero e Eliane Regina Romero Pedroni para alegar que: a) a requerida Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda era proprietária do lote de terras nº 311-A, com a área de 71.247,61m2, localizado no perímetro urbano de Marialva; b) a referida empresa tinha como sócios Thirso Borsari, Eudes Augusto Borsari e João Romero; c) a empresa possuía dívidas fiscais, de modo que os sócios articularam fraude para afastar o referido lote de terras de responder pela dívida, por meio de negócio simulado, consistente na criação de dívida fictícia em favor de José Ademir Bazarin, mediante escritura pública de confissão de dívida lavrada em 23/10/1998, inclusive com garantia hipotecária; d) de posse da escritura e como a dívida não “foi paga”, o suposto credor promoveu execução, mas a pessoa jurídica não opôs embargos à execução e o processo seguiu seu trâmite célere sem qualquer oposição e com várias ilegalidades. Requereu-se a declaração de nulidade do negócio jurídico simulado, com o retorno do lote de terras nº 311-A – objeto da matrícula nº 8.879 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Marialva-Pr, à empresa Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, com determinação de baixa das averbações e registros nas matrículas nº 8.879 – R 7 - 8.879; R. 9-8.879; R. 11-8.879; R.13-8.879; R.14-8.879 do Cartório de registro de imóveis de Marialva-Pr (mov. 1.1 e 13.1 – autos de origem). Selma Azevedo de Moura Bazarin ofereceu contestação (mov. 98.1 – autos de origem). O requerente apresentou impugnação à contestação (mov. 103.1 – autos de origem).Edson Pedro Romero, Rosane Borsari Koster, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda e Rosemary Borsari Corrêa ofereceram contestação (mov. 181.1 – autos de origem). O requerente apresentou impugnação à contestação (mov. 190.1 – autos de origem).Edson Pedro Romero, Rosane Borsari Koster, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda e Rosemary Borsari Corrêa se manifestaram para requerer a produção de prova oral, consubstanciada no depoimento pessoal da parte autora e oitiva de testemunhas (mov. 194.1 – autos de origem). O requerente se manifestou para requerer o depoimento pessoal da requerida Selma Azevedo de Moura Bazarin (mov. 195.1 – autos de origem).A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (mov. 197.1 – autos de origem):“(...) Questões processuais As partes são legítimas e há interesse de agir. O interesse de agir ocorre porque os autores alegam que foram preteridos quando o bem foi depois alienado aos herdeiros dos dois outros sócios. Como se tratou de negócio simulado, em princípio, o imóvel retornaria mais tarde ao domínio da pessoa jurídica e, assim, beneficiaria a todos os sócios, contudo, como isso não ocorreu e, ao invés, a transferência foi feita em favor dos herdeiros dos dois sócios, assiste-lhes o direito de reconhecerem a nulidade absoluta dos atos simulados. A questão que envolve a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa e a não participação do sócio Thirso é questão de mérito. Prescrição/decadência Como já deliberado anteriormente, entendo que a questão da prescrição é complexa por envolver normas transitórias do Código Civil anterior e do atual. Ademais, ainda na vigência do anterior Código Civil, os atos jurídicos que não obedecessem seus requisitos essenciais eram considerados absolutamente nulos, portanto, imprescritíveis, o que agora foi reforçado pelo atual Código Civil: Art. 145. É nulo o ato jurídico: I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5). II. Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto. III. Quando não revestir a forma prescrita em lei arts. 82 e 130). IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes. Se a dívida não existia e criou-se artificiosamente um crédito (ausência de objeto), é ato inexistente, cuja simulação, por si só, já implica em inexistência concreta e nulidade envolvendo elemento substancial. Ainda que a simulação não fosse considerada nulidade absoluta (de pleno direito), é preciso compatibilizar as normas de transição com o previsto no art. 2035 do Código Civil, tendo em vista que a fraude teve início na vigência do anterior Código, mas sua eficácia somente irradiou efeitos em relação aos autores a partir de 2007, ou seja, na vigência do código atual. Sob o mesmo raciocínio, mas com outra formatação, não se pode descartar que o termo inicial da prescrição tenha sido no momento que os autores tiveram ciência de seus prejuízos, que se deu exatamente em 2007 quando do registro da compra e venda entre José Ademir e os réus (STJ - AgInt no AREsp 1167724/PR, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 22/08/2018). Ou seja, mesmo que eventualmente se pudesse dizer de prescrição quanto ao primeiro ato da simulação, isso não ocorreria em relação à escritura de compra e venda lavrada recentemente, o que poderia ensejar, inclusive, no retorno do status quo ante do domínio em nome de JOSÉ ADEMIR LAZARIN e, como os réus não negaram a existência da fraude, haver direito dos herdeiros do sócio THIRSO. Em que pese tudo levar a crer que prescrição não ocorreu, é questão que se posterga para a sentença a fim de melhor verificar as questões fáticas que envolveram a atuação dos autores ao longo dos anos que antecederam 2007. Questões objetos de prova. Os réus não negaram que os dois sócios simularam uma dívida que inexistia e que assim o fizeram para afastar o imóvel das dívidas fiscais, sendo, assim, questão que não demanda nenhuma outra prova. A pertinente questão levantada pelos réus será objeto de prova complementar, ou seja, que ambos os sócios foram os responsáveis pelos pagamentos de dívidas da empresa com seus bens pessoais e que o sócio THIRSO não quis contribuir com bens pessoais, conquanto não se possa dizer, por enquanto, quais as consequências dessa circunstância. Há que se anotar que a causa de pedir envolve questões jurídicas complexas porque a simulação envolveu bem da pessoa jurídica, mas que depois, ao invés de retornar ao seu patrimônio, foi transferido em nome dos réus. Em contrapartida, em sendo declarada a ilegalidade (simulação), o retorno do status quo ante levará ao retorno do bem ao patrimônio da pessoa jurídica e não diretamente em nome dos autores e réus. Ônus de prova. Como a simulação já está provada e admitida pelas partes, a questão preponderante a ser provada está relacionada à prescrição (ciência exata pelos autores da fraude engendrada) e a incidental levantada pelos réus sobre a entregas de bens pessoais dos sócios para cumprir obrigações da empresa, sem a participação do sócio THIRSO, ônus de prova que compete aos réus exclusivamente. Provas deferidas Defiro a produção de prova testemunhal, consistente em depoimentos pessoais e testemunhas que eventualmente sejam arroladas”.
Os agravantes interpuseram embargos de declaração para alegar a existência de contradição na decisão agravada (mov. 207.1 – autos de origem). A decisão agravada complementar rejeitou os embargos de declaração a partir da seguinte fundamentação (mov. 216.1 – autos de origem):“(...) DECIDO. Os embargos de declaração constituem-se em recurso com contornos rígidos e exigem, para acolhimento, a demonstração inequívoca dos seus pressupostos (art. 1022 do CPC), mais precisamente que a decisão seja obscura, contraditória, omissa ou para correção de erro material (STJ - EDAGA 363781 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Francisco Falcão - DJU 10.03.03). São incabíveis e devem ser rejeitados quando se pretende rediscutir a matéria decidida: TJPR – 10ª. Ccv - EmbDecCv 0484573-6/01 - Rel.: Albino Jacomel Guerios - Julg.: 15/01/2009 - Pub.: 17/03/2009 - DJ 99. Prestam-se apenas para integrar a sentença ou acórdão quando presentes essas hipóteses, não servindo para obrigar o juiz a renovar sua fundamentação, deliberando o STJ que “rediscutir (...) as questões apreciadas, com o reforço ou inovação argumentativa, constitui delírio na via processual declaratória. A motivação do convencimento do Juiz não impõe que expresse razões versando todos os argumentos delineados pelas partes, por mais importantes possam lhes parecer” ' (STJ, EDREsp n. 38.344, Min. Milton Luiz Pereira). Os embargos não procedem. Não há nenhuma obscuridade, contradição ou omissão na matéria embargada. A decisão atacada analisou todas as questões postas em julgamento, sendo clara e objetiva, de modo que as questões levantadas visam somente a obter nova apreciação do mérito pelo julgador. O embargante pretende que o juízo revise a argumentação exposta na decisão, o que não é possível em sede de embargos. Em relação a simulação nada afirmou o juízo, apenas apontou a possibilidade de sua ocorrência (“Como se tratou de negócio simulado, em princípio”). Veja-se que constou ainda explicitamente na fundamentação que: “Como se tratou de negócio simulado, em princípio, o imóvel retornaria mais tarde ao domínio da pessoa jurídica e, assim, beneficiaria a todos os sócios, contudo, como isso não ocorreu e, ao invés, a transferência foi feita em favor dos herdeiros dos dois sócios, assiste-lhes o direito de reconhecerem a nulidade absoluta dos atos simulados. A questão que envolve a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa e a não participação do sócio Thirso é questão de mérito”. “Em que pese tudo levar a crer que prescrição não ocorreu, é questão que se posterga para a sentença a fim de melhor verificar as questões fáticas que envolveram a atuação dos autores ao longo dos anos que antecederam 2007”. “O interesse de agir ocorre porque os autores alegam que foram preteridos quando o bem foi depois alienado aos herdeiros dos dois outros sócios”. Ainda, frisa-se que, a contradição entre o entendimento da parte e o entendimento do julgador sobre a matéria trazida a exame não justifica a interposição de embargos declaratórios. Diante do exposto, ficam improvidos os embargos declaratórios”.
O pedido liminar restou deferido para suspender os efeitos da decisão agravada e, via de consequência, da instrução probatória até o julgamento do recurso pelo Colegiado (mov. 27.1 – TJ).3.2. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Edson Pedro Romero, Eliane Regina Romero Pedroni, Reginaldo Borsari, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes e Rosemary Borsari Corrêa objetivam o reconhecimento da ocorrência de simulação como ponto controvertido e passível de dilação probatória. Afirma-se que não houve confissão por parte da agravante em relação a suposta simulação ou fraude, de modo que a questão não é incontroversa.Extrai-se dos autos de origem que a requerida Selma Azevedo de Moura Bazarin, em sede de contestação, relatou que não participou do negócio jurídico realizado entre o marido José Ademir Bazarin e a empresa Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, mas possuia conhecimento do fato ocorrido entre as partes, no qual o marido “emprestou seu nome” para fingir existir um contrato entre eles (mov. 98.1 – autos de origem).Os requeridos Edson Pedro Romero, Rosane Borsari Koster, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda e Rosemary Borsari Corrêa, ora agravantes, afirmaram na contestação, em síntese, a inexistência de simulação ou fraude no negócio jurídico objeto da ação (mov. 181.1 – autos de origem). Sobre a ocorrência da simulação, convém transcrever os seguintes trechos da decisão recorrida de modo a apurar como ocorreu o convencimento do juízo de origem (mov. 197.1 – autos de origem):“(...) Como se tratou de negócio simulado, em princípio, o imóvel retornaria mais tarde ao domínio da pessoa jurídica e, assim, beneficiaria a todos os sócios, contudo, como isso não ocorreu e, ao invés, a transferência foi feita em favor dos herdeiros dos dois sócios, assiste-lhes o direito de reconhecerem a nulidade absoluta dos atos simulados. (...)Ou seja, mesmo que eventualmente se pudesse dizer de prescrição quanto ao primeiro ato da simulação, isso não ocorreria em relação à escritura de compra e venda lavrada recentemente, o que poderia ensejar, inclusive, no retorno do status quo ante do domínio em nome de JOSÉ ADEMIR LAZARIN e, como os réus não negaram a existência da fraude, haver direito dos herdeiros do sócio THIRSO. (...) Questões objetos de prova. Os réus não negaram que os dois sócios simularam uma dívida que inexistia e que assim o fizeram para afastar o imóvel das dívidas fiscais, sendo, assim, questão que não demanda nenhuma outra prova.(...)Ônus de prova. Como a simulação já está provada e admitida pelas partes, a questão preponderante a ser provada está relacionada à prescrição (ciência exata pelos autores da fraude engendrada) e a incidental levantada pelos réus sobre a entregas de bens pessoais dos sócios para cumprir obrigações da empresa, sem a participação do sócio THIRSO, ônus de prova que compete aos réus exclusivamente”.
Verifica-se que a decisão agravada consignou que: i) os requeridos não negaram a existência de fraude e/ou simulação; ii) a simulação está provada e admitida pelas partes. Contudo, observa-se que a parte agravante afirma na contestação que não existiu fraude ou simulação na celebração do negócio jurídico objeto da ação originária, enquanto apenas a requerida Selma Azevedo de Moura Bazarin (não figura como agravante) afirmou a ocorrência da simulação.Nesse contexto, é necessário considerar que a confissão de um litisconsorte não se estende aos outros, nos termos dos artigos 117 e 391 do Código de Processo Civil; veja-se:“Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.(...)Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes”.
Conforme afirmado na doutrina “a confissão judicial (espontânea ou provocada) faz prova contra o confitente, isto é, contra quem reconhece o fato em seu desfavor e favorável à parte contrária. Ela, contudo, não prejudica eventuais litisconsortes”.[1]Considerado o disposto em lei e o sustentado pela doutrina, os elementos dos autos indicam que a simulação é questão controversa e reclama dilação probatória para apurar a veracidade dos fatos alegados na petição inicial. Assim, neste aspecto específico, não pode prevalecer a decisão agravada.No sentido da conclusão firmada, veja-se o seguinte julgado desta 17ª Câmara Cível:“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA COM PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - CONFISSÃO DE LITISCONSORTE - LIMITAÇÃO DA EFICÁCIA - ART. 391 DO CPC/15 - PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL - CONJUGAÇÃO DAS PROVAS DO PROCESSO - ALEGAÇÃO DE AGIOTAGEM PELA DEFESA - PEDIDO DE DEMONSTRAÇÃO DO NEGÓCIO QUE DÁ ORIGEM À CÁRTULA - INOCUIDADE - DEVER LEGAL DE REGISTRO DE ATIVIDADE OBRIGATÓRIO ÀS EMPRESAS DE FOMENTO MERCANTIL (FACTORING) - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ACOLHIMENTO - PEDIDO FORMULADO E ANALISADO SOB À ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 - AFASTAMENTO DA TEORIA MENOR - DESCARACTERIZAÇÃO DE RELAÇÃO CONSUMERISTA - CONTRATANTE QUE ASSUME RISCO DE INVESTIMENTO INCOMPATÍVEL COM O OBJETO SOCIAL DA INVESTIDA - TEORIA MAIOR - ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA - DESVIO DE FINALIDADE - ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL - LIMITAÇÃO SUBJETIVA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do art. 391 do CPC/15, correspondente ao art. 350 do CPC/73, "A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes". (...) RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJPR - 17ª Câmara Cível - AC - Cianorte -
Rel.: DESEMBARGADORA ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN - Unanime -
J. 30.11.2016)
Com efeito, embora a decisão agravada tenha considerado que a simulação constitui fato incontroverso e direcionou a produção de provas apenas para as questões relativas à ocorrência de prescrição e às entregas de bens pessoais dos sócios para cumprir obrigações da empresa, resta evidenciada a necessidade da produção de provas relativa à principal questão objeto da demanda (ocorrência de simulação).Logo, o recurso comporta provimento para intimação das partes para manifestação sobre as provas a serem produzidas sobre a ocorrência da simulação, com o prosseguimento do processo.Vota-se, portanto, para CONHECER do recurso de Agravo de Instrumento para DAR-LHE PROVIMENTO para REFORMAR a decisão agravada na parte relativa a prova do fato de simulação e DETERMINAR a abertura de prazo para nova para manifestação sobre as provas a serem produzidas em relação à ocorrência de simulação, com o prosseguimento do processo.