Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos nº 0020349-03.2023.8.16.0000 de Agravo de Instrumento, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Regional de Cambé da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, sendo Agravante WP do Brasil Epp e Agravado Ministério Público do Estado do Paraná.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por WP do Brasil Epp em face da r. decisão de seq. 7.1 dos Autos nº 0001864-78.2023.8.16.0056 de Ação Civil Pública proposta contra ela e demais corréus pelo Agravado, a qual concedeu a tutela de urgência para determinar, a indisponibilidade de bens dos réus, até o valor de R$ 760.762,72, e, em caráter provisório, a proibição das empresas requeridas de contratarem com o Poder Público ou participarem de licitações nos Municípios do Estado do Paraná, enquanto tramitar a demanda, ressaltando que resta permitida a continuidade das atividades das empresas no âmbito privado.
Em suas razões, alega a Agravante que as “provas”, ou mesmo “indícios”, apresentados pelo Agravado são por demais frágeis para alicerçar uma decisão tão drástica como a que ocorreu no caso, haja vista que além do bloqueio de todos os ativos financeiros e bens da agravante, ainda ocorreu a proibição de contratar com o poder público e participar de processos licitatórios, o que certamente acarretará na sua falência, vez que não terá meios de prosseguir na atividade empresarial.
Refere que segundo consta da inicial e dos documentos carreados ao processo, os indícios supostamente existentes e que teriam levado à conclusão de que a Agravante participou da alegada fraude havida no pregão 23/2018 do Município de Cambé foi o fato de a empresa ter se credenciado e posteriormente não ter comparecido no processo licitatório e que no âmbito da “operação pasteiros” foi apreendido um pen drive na residência da investigada Cintya Gabriela Pestana, representante da empresa COMERCIAL FARIAS LTDA., no qual se encontravam planilhas do programa Microsoft Excel e documentos do programa Microsoft Word contendo dados acerca dos supostos ajustes encetados para a frustração do caráter competitivo de diversas licitações. Dentre diversas planilhas, o nome da agravante aparece exclusivamente no item G, donde o agravado concluiu equivocadamente que a empresa WP teria recebido a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) supostamente pagos pela empresa MATRIX para não comparecer na data designada para a abertura dos envelopes.
Aponta que esta é a única referência feita em toda a longa explanação apresentada pelo agravado e em toda a extensa lista de documentos apresentados com a inicial no qual foi mencionado o nome da agravante na suposta fraude ocorrido no processo licitatório 23/2018 do Município de Cambé PR, eis que esta empresa não é mencionada em nenhuma outra “prova” ou mesmo “indício” apresentado pelo Agravado e nem mesmo nas delações premiadas. Ocorre que a empresa WP DO BRASIL foi constituída há muitos anos, inicialmente com o intuito de atuar no ramo de recarga de cartuchos para impressoras e, com o passar do tempo evoluiu para a comercialização de diversos outros produtos, como toners, bobinas, cartuchos, aluguel de impressoras e passou a participar de inúmeros processos licitatórios com o poder público, sempre pautando pela lisura e honestidade em suas atividades.
Destaca que o não comparecimento da Agravante ao processo licitatório não foi com a finalidade de favorecer outras empresas e muito menos para causar danos ao erário público, mas decorreu de contingências próprias da atividade empresarial. Por outro lado, não se sabe os motivos da sigla WP ter aparecido na planilha apreendida na casa da representante da empresa COMERCIAL FARIAS, talvez, o que se argumenta apenas por suposição, alguém mal intencionado tenha inserido o nome desta empresa com o intuito de auferir ilícita vantagem frente a uma das empresas vencedora do processo licitatório, sem que efetivamente qualquer quantia tenha sido destinada à Agravante.
Ressalta que não há gravações telefônicas, comprovantes de pagamentos, depoimentos, ou quais outras provas que demonstrem que de alguma forma teria a Agravante de qualquer forma concorrido para o cometimento da fraude na licitação.
Considera, portanto, equivocada a decisão Recorrida.
Pede a concessão de tutela de urgência recursal, com o final provimento e reforma da decisão Recorrida.
Foi concedida a tutela de urgência recursal (seq. 36).
Houve a apresentação de contrarrazões.
A douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido do conhecimento e parcial provimento do recurso.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento.
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por WP do Brasil Epp em face da r. decisão de seq. 7.1 dos Autos nº 0001864-78.2023.8.16.0056 de Ação Civil Pública proposta contra ela e demais corréus pelo Agravado, a qual concedeu a tutela de urgência para determinar ,a indisponibilidade de bens dos réus, até o valor de R$ 760.762,72, e, em caráter provisório, a proibição das empresas requeridas de contratarem com o Poder Público ou participarem de licitações nos Municípios do Estado do Paraná, enquanto tramitar a demanda, ressaltando que resta permitida a continuidade das atividades das empresas no âmbito privado.
A Ação de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face da ora Agravante e demais corrés, com base na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).
Alega-se na peça inicial a ocorrência de possível fraude no Pregão Presencial nº 23/2018 realizado pelo Município de Cambé/PR, cujo objeto era a aquisição de cartuchos, toners e bobinas para as necessidades da Prefeitura.
As fraudes identificadas pela “Operação Pasteiros” envolve diversas empresas em 69 Municípios, sendo um deles o Pregão em referência.
O Juízo “a quo” deferiu as medidas cautelares de indisponibilidade de bens e de proibição de contratação com o Poder Público, nos seguintes termos:
“Compulsando a inicial, verifica-se que foram acostados diversos documentos que demonstram a “fumaça do bom direito”, em especial os colhidos em sede do Inquérito Civil no MPPR-0020.21.000180-2 instaurado na 2ª Promotoria de Cambé e as Ações Penais no 0001504-41.2021.8.16.0145 e nº 0001805-85.2021.8.16.0056, que tramitam junto à Vara Criminal de Ribeirão do Pinhal-PR, o que levam a crer, em uma análise preliminar, que as alegações ministeriais estão amparadas em elementos concretos, havendo sérios indícios do cometimento de atos contra a administração pública nos termos da Lei nº 12.846/2013.Por sua vez, o periculum in mora é implícito, segundo o disposto no art. 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, que prevê que ‘os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’.”
A participação de cada empresa no fato delituoso foi diferente, como exposto na transcrição de denúncia criminal referida na decisão Agravada:
“Para tanto os ora denunciados, juntamente aos demais agentes citados que também integram o grupamento criminoso, uniram-se e formaram uma estrutura de interesses comuns e de auxílio mútuo, para o cometimento de um número indeterminado de crimes contra a Administração Pública, com o objetivo precípuo de obterem, direta ou indiretamente, vantagens diversas, notadamente econômicas, decorrentes da adjudicação dos objetos dos certames por eles fraudados.Constatou-se que os membros da associação, consolidada no tempo, profissionalizaram o esquema criminoso existente e, a partir disso, constituíram diversas empresas e passaram a utilizá-las para o cometimento dos crimes investigados.Conforme os robustos elementos angariados, ao longo das investigações realizadas por este Núcleo, os membros da associação que têm maior poder econômico e exercem papel de liderança no grupo constituíram grupos econômicos/empresariais, compostos por empresas unipessoais, além de micro e pequenas sociedades empresariais, muitas delas registradas em nome de seus familiares e de ‘laranjas’ (interpostas pessoas, que são funcionários ou pessoas próximas, de suas confianças), a fim de driblarem a legislação tributária, bem como para participarem de todas as licitações, pois muitas são exclusivas para esses tipos de pessoas jurídicas.Além das empresas de grande porte e dos grupos empresariais/econômicos, a associação é composta por empresários de médio poder econômico, os quais efetuam vendas e contratam com a Administração Pública, mas, em regra, cedem aos líderes do grupamento criminoso, quando estes determinam que serão os vencedores dos certames, e, assim, aderem com frequência às propostas de vantagem ilícita, em razão, sobretudo, do rotativo e atrativo recebimento de vantagens econômicas.Por sua vez, os membros da associação que são chamados de ‘Lacostes’ ou ‘Pasteiros’, a fim de integrá-la, constituíram empresas unipessoais e/ou micro e pequenas sociedades empresariais, nos mais variados ramos de atividade, visando, precipuamente, ao recebimento dos acordos decorrentes das fraudes, relegando a segundo plano a hipótese de contratação com o Poder Público, que eventualmente ocorre.Salienta-se que alguns destes agentes já foram funcionários ou representantes freelancer de empresas envolvidas no esquema e, diante da facilidade de obtenção de lucro fácil, proveniente dos acordos ilícitos encetados para frustrar a competitividade dos certames, deixaram a posição de subordinação e intermediação, abriram empresas próprias e passaram a negociar os acordos em seus próprios benefícios.Os associados estão divididos em subgrupos estabelecidos de acordo com os ramos de atividade de suas empresas. Assim, há membros que circulam entre quase todos os subgrupos, pois constituíram empresas em diversos ramos de atividade a fim de participarem do maior número de pregões possíveis, dada a ‘regra do jogo’ que se consubstancia na ocorrência de acordos na maioria dos certames, o que propicia aos agentes o recebimento constante de vantagens econômicas, que passaram a constituir verdadeiras fontes de renda.Como citado, desde a constituição da associação e de sua integração pelos agentes que a compõem, entre eles os ora denunciados, os ajustes encetados pelos membros do grupo para fraudarem as licitações tornaram-se a ‘regra do jogo’ e, desse modo, antes do início dos pregões sempre são realizadas tratativas para o fim de combinarem o resultado desses certames. Precipuamente, o modo de agir dos membros da associação criminosa consiste no ajuste prévio entre os empresários (levado a cabo por eles mesmos ou por seus representantes, devidamente autorizados para assim agirem), visando ao rateio dos objetos das licitações (divisão dos lotes/itens da licitação entre aqueles que pretendem vender, que geralmente são os empresários que dominam o respectivo segmento/ramo de atividade).Os associados articulam, preferencialmente, a divisão dos objetos da licitação de maneira que não haja necessidade de efetuarem pagamento de vantagem ilícita, assim, cada um pode arrematar o item/lote que é de seu interesse pelo valor mais próximo possível do teto previsto no edital do certame.Entretanto, caso não haja consenso acerca da divisão dos lotes/itens da licitação entre todos os presentes sem que haja pagamento de vantagem ilícita, os membros da associação criminosa combinam de antemão o resultado do pregão e, mediante esse acordo de vontades, determinam quem venderá e quem ‘ficará de fora’.Neste caso, o(s) empresário(s) que, pelo acordo mútuo, ‘vencerá(ão)’ a licitação fraudada, compromete(m)-se a pagar uma quantia pré-determinada em dinheiro, cotas ou mesmo um percentual sobre o valor dos itens/lotes que serão por ele(s) arrematados ao(s) empresário(s) que concordou(aram) em ‘ficar de fora’.A oferta/pagamento da vantagem ilícita para a consecução da fraude pode se dar: a) em valores fixos pré-definidos (que podem variar conforme o porte da empresa que ‘ficará de fora’); b) em cotas (asseguramento de créditos para serem abatidos em licitações futuras) e; c) em porcentagens sobre o valor total dos itens arrematados, os quais constam na ata do pregão fraudado. Para tanto, os integrantes do grupo reúnem-se na data da licitação, nas proximidades do local onde ocorrerá o certame (geralmente nas imediações das sedes das prefeituras), a fim de combinarem como se dará a fraude. Não obstante, as tratativas também podem ocorrer antes da data designada para ocorrer a sessão de julgamento dos pregões através de mensagens e ligações por meio de aplicativos, tais como o ‘WhatsApp’ e outros similares, ou mesmo por meio de encontros presenciais em outros locais. A regra é que essas tratativas nunca se deem por meio de ligações telefônicas via operadoras de telefonia.Quando o pregão a ser fraudado se dá na forma eletrônica e não presencial, os membros do grupo criminoso criam grupos em aplicativos de mensagens, tais como o Whatsapp e outros similares, para que possam dividir os itens/lotes e combinar os lances, de modo que um não atrapalhe o arremate do outro.O termo utilizado pelos membros da associação e demais envolvidos nos ajustes para se referirem à venda dos lotes/itens o mais próximo possível do teto é ‘fechar na alta’, no sentido oposto, o termo utilizado pelos agentes para se referirem à venda dos lotes/itens com margem reduzida de lucro é ‘fechar na baixa.’Os agentes direcionam-se ao local da sessão de julgamento, no dia da realização do certame, com dois envelopes distintos de propostas, um contendo uma cotação para venda na ‘alta’ e o outro contendo uma cotação para venda na ‘baixa’. O protocolo de um envelope ou de outro depende do sucesso ou não das tratativas prévias realizadas por eles para dividirem os itens/lotes e/ou para determinarem quem venderá e quem ‘ficará de fora’. Caso haja concordância e o acordo reste estabelecido, os associados e outros agentes envolvidos no esquema protocolam a proposta para venda na ‘alta’, assim, os valores ofertados no pregão, por meio dos lances, ficam bem próximos ao teto estabelecido no edital, de modo que a empresa vencedora tenha o maior lucro possível.Ao contrário, caso não haja consenso entre eles para a frustração do caráter competitivo do pregão, os agentes protocolam a proposta para venda na ‘baixa’ e, nesta última hipótese, geralmente ‘estouram’ o pregão. Neste caso, são dados quantos lances forem necessários para que, aquele que não aceitou o acordo desista de competir (no decorrer da fase de lances) por impossibilidade de cumprir o contrato com valores tão baixos por item/lote, às vezes o valor fica até mesmo abaixo do preço de custo. Assim agindo, esses agentes, em regra os ‘Pasteiros’, forçam a realização de acordos nos pregões subsequentes, garantindo, assim, a continuidade do esquema criminoso.Depois de estabelecido, por meio dos acordos, quem venderá e quem ficará de fora do certame e/ou a divisão dos itens/lotes, os associados e outros agentes envolvidos no esquema realizam o credenciamento das empresas. Nessa oportunidade algumas empresas são credenciadas apenas fictamente, de acordo com o interesse de quem venderá. Ademais, nessa oportunidade são entregues aos membros da Comissão de Licitação os envelopes contendo as propostas formuladas, para venda na ‘alta’, a fim de que procedam à verificação de sua conformidade com o edital, dos preços e classificação dos licitantes que irão à fase de lances.Em seguida, durante a sessão de julgamento das propostas apresentadas, de acordo com o estabelecido previamente pelos associados e outros demais participantes das fraudes, são dados lances irrisórios a fim de simularem a ocorrência de uma competição ou sequer há lances por parte daqueles que aceitaram a oferta de vantagem ilícita para não concorrerem no certame. [...] Assim é que, no contexto narrado acima de auxílio mútuo para o cometimento de crimes contra a Administração Pública, os membros da associação criminosa consolidada no tempo, entre eles os ora denunciados, perpetraram mais de 180 (cento e oitenta) fraudes contra 69 (sessenta e nove) municípios de 03 (três) Estados da Federação. [...]Com efeito, a associação criminosa [...] permaneceu em plena atividade, com caráter de estabilidade e permanência, até pelo menos o dia 03/12/2020, data em que foi deflagrada a denominada ‘Operação Pasteiros’. Salienta-se que os ajustes fraudulentos perpetrados pelos membros da associação criminosa acarretam a violação do sigilo das propostas e ausência de competitividade nos certames e, assim, eles alcançam a adjudicação dos objetos licitados pelos municípios pelo valor do teto11 ou muito próximo a este, valor que na maioria das vezes é estabelecido com base nos orçamentos fornecidos pelos próprios denunciados, e, desse modo, inviabilizam a economicidade e a seleção da proposta que melhor atenda ao interesse público.Assim, beneficiados pelo esquema criminoso, os membros da associação vendem seus produtos pelo preço que melhor lhes convêm, visto que não enfrentam nenhuma concorrência e seleção.Por fim, ressalta-se que os associados, entre eles os ora denunciados, instituíram e normatizaram o esquema criminoso descrito e, assim, desenvolveram um sistema paralelo de contratação com os entes públicos, cujos contratados são determinados unilateralmente com base nos interesses particulares desses integrantes, tudo para a consecução dos objetivos por eles perseguidos, que são a apropriação do dinheiro público e enriquecimento ilícito, alcançados por meio das licitações viciadas e da celebração de contratos eivados de ilicitude, que vêm causando vultosos danos aos erários municipais e à sociedade, que é maior afetada pelo esquema.”
A alegada fraude consubstanciou fatos complexos e ajustes entre as empresas que envolveram desde a divisão dos objetos dos pregões até os pagamentos trocados entre elas.
Como prova da participação da Agravante no esquema ilícito, o Ministério Publico apresentou planilhas de Microsoft Excel indicando os alegados ajustes realizados pelas empresas rés, dentre elas a Agravante. Esses arquivos digitais teriam sido encontrados na residência da pessoa de Cintya Gabriela Pestana.
Essa planilha fez referência a “WP-3000”, o que, no entendimento do Agravado, significaria que a Agravante teria recebido R$ 3000,00 por desistir do certame referido.
Os outros elementos de convicção mencionados na petição inicial são mensagens de celular do denunciado em ação criminal Rodrigo da Silva Geremias em conversa com Fabio Roberto Machado; arquivos eletrônicos apreendidos na empresa de Marlete e Sander, alusiva também a recebimento de valores; delação premiada de Marlete Aparecida de Sales, sendo que em nenhum deles consta o nome da Agravante ou de seu representante legal.
As conversas de whatsapp colacionadas na inicial e as conversas transcritas de Marlete Aparecida de Sales aludem as empresas Garden, Supra, Melhor Compra, Carolina de Proença Stonoga Eireli, PR Comércio Eletrônico,
PR Telecom, Celso Martins de Oliveira Eireli, Syma, Matrix,A3 Cartuchos, C. Silvério Simão Eireli, não aludindo a Agravante.
As condutas imputadas em face da Agravante são dotadas de grande complexidade, sendo extraída de enorme arcabouço de provas colacionadas nos autos de Inquérito Civil nº MPPR-0020.21.000180-2 e nas Ações Penais nº 0001504-41.2021.8.16.0145 e nº 0001805-85.2021.8.16.0145, que tramitam junto à Vara Criminal de Ribeirão do Pinhal-PR, não tendo o Ministério Público, entretanto, apresentado evidência mais consistente em face da Agravante.
Sem que estejam presentes fortes evidências da participação da Agravante na alegada fraude, inviável o deferimento das medidas cautelares deferida pela instância “a quo”.
Além disso, a medida de indisponibilidade de bens deveria estar amparada em evidências de dilapidação de bens, não mais podendo ser presumido o “periculum in mora”, por força do disposto no artigo 16, § 3º, da Lei nº 8.429/1992 com redação da Lei 14.230/21, aplicável por analogia:
“O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o Juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.”
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A LIMINAR PLEITEADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DECRETAR A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS ACUSADOS - INSURGÊNCIA DOS RÉUS - PRETENSÃO PARA DESBLOQUEIO DOS BENS - POSSIBILIDADE - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021 - RETROATIVIDADE DAS NORMAS MAIS BENÉFICAS AO RÉU - CABIMENTO - PREVISÃO DO ARTIGO 5º, INCISO XL, DA CF QUE, APESAR DE FAZER ALUSÃO EXPRESSA AO DIREITO PENAL, SE MOSTRA EM SINTONIA COM O ESPÍRITO DO DIREITO SANCIONADOR - EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERICULUM IN MORA - INEXISTÊNCIA NO CASO DE INDÍCIOS DE POSSÍVEL DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO POR PARTE DOS REQUERIDOS - DECISÃO AGRAVADA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0038506-92.2021.8.16.0000 - Iporã -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 14.02.2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REVOGOU A MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. MODIFICAÇÃO NORMATIVA SUPERVENIENTE PELA LEI Nº14.230/2021. INDISPONIBILIDADE DE BENS CONDICIONADA À DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO PERIGO DE DANO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL PELOS ACUSADOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0045934-91.2022.8.16.0000 - Porecatu -
Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ -
J. 03.11.2022)
Não existem, entretanto, provas de dilapidação de bens pela Agravante, o que inviabiliza a medida.
Diante disso, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, reformando integralmente a decisão Recorrida em relação a Agravante.