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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0020357-77.2023.8.16.0000, da 2ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é agravante Estado do Paraná e agravados Medalhão Persa Comércio de Joias e Tapetes Eireli, Masoud Jafari e Eduardo Wilsek.I. RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Paraná em face da r. decisão interlocutória de seq. 55.1/origem, proferida pelo eminente Juiz de Direito, Dr. Douglas Marcel Peres que, nos autos da ação de execução fiscal nº 0019355-70.2021.8.16.0185, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada e reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada, readequando-a para cem por cento (100%) do valor do ICMS originalmente cobrado.O Estado do Paraná, em suas razões recursais (seq. 1.1), afirma, inicialmente, que a questão relativa à multa, por se tratar de questão que demanda dilação probatória, não poderia ter sido arguida por meio de exceção de pré-executividade.Alega que exercendo sua competência constitucional tributária de forma privativa, fez publicar a Lei Estadual nº 11.580/1996, a qual, além de dispor sobre diretrizes para a cobrança do ICMS, também dispõe sobre infrações e respectivas penalidades pecuniárias aplicáveis na hipótese de se concretizar ilícito tributário.Sustenta que o princípio constitucional da não utilização de tributo com efeito de confisco dirige-se apenas às espécies tributárias, ou seja, aos impostos, taxas e contribuições, e não às penalidades aplicadas em decorrência da prática de uma infração tributária, que possuem natureza sancionatória, ou seja, punitiva, visando forçar o contribuinte a cumprir a lei.Aduz que, havendo diferença entre a natureza da multa – se moratória, isolada ou qualificada –, deve levar-se em conta que o Supremo Tribunal Federal não possui entendimento consolidado no sentido de que a multa qualificada fixada acima de cem por cento (100%) do valor do tributo tem caráter confiscatório, tanto é assim que foi reconhecida repercussão geral no RE nº 736.090 (Tema 863), ainda pendente de julgamento.Assevera que “a multa qualificada não pode ser posta no mesmo patamar jurídico das demais, visto que, na maior parte das vezes, a sua caracterização configura não só desrespeito ao Código Tributário Nacional e às demais normas tributárias correlatas, mas também fato típico penalmente reprovado (Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária n. 8.137/90), representando o maior grau de ofensa ao ordenamento jurídico pátrio”, razão pela qual foi aplicada a multa prevista no art. 55, §1º, inciso VIII, “b”, da Lei Estadual nº 11.580/96.Entende, assim, que, tratando-se da aplicação de multa qualificada pelo não recolhimento do tributo e de simulação de entradas e saídas de mercadorias do estabelecimento, deve prevalecer o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, cabendo ao Poder Judiciário aplicar a Lei Estadual nº 11.580/1996.Postula, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que a ação de execução fiscal prossiga em relação aos valores originalmente cobrados, uma vez que, além da plausibilidade do direito, há risco de sofrer lesão grave, de difícil ou impossível reparação, já que a dívida em execução não está plenamente garantida.Registrado, autuado e distribuído o recurso, vieram os autos conclusos para decisão.O pedido de antecipação da tutela recursal restou indeferido (seq. 12.1).A Agravada Medalhão Persa Comércio de Joias e Tapetes Eireli apresentou contrarrazões no seq. 21.1/TJ, ocasião em que pugnou pelo desprovimento do recurso interposto. A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer subscrito por seu representante, Dr. Antônio Carlos Paula da Silva, manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (seq. 26.1/TJ).Determinei a intimação das partes para que se manifestassem sobre a possibilidade de reconhecimento, de ofício, de inovação recursal no que tange à discussão sobre o caráter da multa, eis que não houve insurgência do exequente /agravante quanto ao tema por ocasião da impugnação à exceção de pré-executividade (seq. 46.1 dos autos originários), operando-se a preclusão consumativa (seq. 30.1/TJ)A agravada Medalhão Persa Comércio de Joias e Tapetes Eireli, manifestou pelo reconhecimento da inovação recursal no tocante a discussão sobre o caráter confiscatório da multa, tendo em vista que aludida matéria não foi impugnada pelo excepto, ora agravante, na exceção de pré-executividade, tornando-se preclusa. Pugnou, assim, pelo não conhecimento do recurso interposto e, sucessivamente, por seu desprovimento (seq. 37/TJ).Eduardo Wilsek, por sua vez, também manifestou pelo não conhecimento do recurso interposto ou, em caso de entendimento diverso, por seu desprovimento, mantendo-se a decisão agravada que limitou a multa punitiva ao percentual de 100% do valor do tributo exequendo (seq. 38.1/TJ).O Estado do Paraná, manifestou pelo reconhecimento de ofício da matéria suscitada em sede recursal, ante o evidente interesse público envolvido na matéria, conforme reconhecido pelo STF no Tema 863, com repercussão geral, não havendo que se falar em preclusão consumativa (seq. 41.1/TJ).Encaminhados novamente os autos a douta Procuradoria Geral de Justiça (seq. 43.1/TJ), em parecer de lavra do seu representante, Dr. Ney Roberto Zanlorenzi, manifestou pelo não conhecimento do recurso de Agravo de Instrumento Interposto, ante a existência de inovação recursal e, em caso de entendimento diverso, reiterou a manifestação ministerial de seq. 26.1/TJ. (seq. 46.1/TJ).É o relato do essencial.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Da admissibilidadePresentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, recebo o presente recurso e defiro o seu processamento, nos moldes da legislação processual vigente.Pois bem.Inicialmente, entendo que o recurso não merece ser conhecido no tocante a sustentada legalidade da multa tributária aplicada, tendo em vista que aludida matéria não foi arguida pelo agravante no momento da impugnação à exceção de pré-executividade, operando-se, portanto, a preclusão. Isso porque, ao sustentar a legalidade da multa tributária imposta, a tese central sustentada no Agravo de Instrumento recai na “necessidade de distinção da natureza da sanção: multa isolada (tema 487), multa moratória (tema 816) e multa qualificada (tema 863)”.Contudo, na impugnação à exceção de pré-executividade oposta pelo agravado, foi suscitada apenas a preliminar de inadmissibilidade da exceção de pré-executividade, ante a existência de questões que demandam dilação probatória e, ainda, a legitimidade da Certidão de Dívida Ativa contestada, inexistindo qualquer menção em relação a multa tributária aplicada. Desta feita, torna-se inviável, em sede recursal, suscitar novos argumentos que não foram arguidos no momento oportuno, eis que acobertados pela preclusão consumativa. Nesse sentido:AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, QUANTO AO VALOR DA MULTA COMINATÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITO NÃO ANALISADO PELA DECISÃO AGRAVADA, QUE ENTENDEU SER A MATÉRIA PASSÍVEL DE DEFESA POR MEIO DE IMPUGNAÇÃO. AGRAVANTE QUE DEIXOU DE RECORRER QUANTO À TAL FUNDAMENTAÇÃO. RESPEITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO. PEDIDO DA EXECUTADA DE CONCESSÃO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA INDEFERIDO EM PRIMEIRO GRAU. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DE INEXISTÊNCIA DE RENDA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A DESCONSTITUÍ-LA. ISENÇÃO CONCEDIDA. ART. 98, § 5º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO” (TJPR - 7ª Câmara Cível - 0065644-34.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR FRANCISCO LUIZ MACEDO JUNIOR - J. 19.04.2022)Registre-se, ademais que, a despeito dos argumentos lançados acerca da existência de repercussão geral concernente aos limites da multa tributária qualificada (Tema 863), inexiste ordem de suspensão dos processos em curso, o que inviabiliza o reconhecimento da matéria de ofício em sede recursal.Portanto, inviável o conhecimento do presente recurso no tocante a multa tributária aplicada. E, mesmo que assim não fosse, vislumbra-se do auto de infração juntado na seq. 34.3/origem, que a penalidade foi aplicada em razão da emissão, sem autorização expressa da legislação tributária, documentos fiscais que não correspondem à entradas de mercadorias, com os seguintes valores:Verifica-se, dos valores acima, que a multa aplicada corresponde à aproximadamente duzentos e vinte por cento (220%) do valor do tributo devido, ostentando, portanto, natureza confiscatória.Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, como se vê das ementas de julgamento abaixo transcritas:AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA (ICMS E MULTAS). FORMAL INCONFORMISMO. INAPLICABILIDADE DO LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO À MULTA QUALIFICADA. INCONGRUIDADE. NATUREZA CONFISCATÓRIA DA PENALIDADE. VALOR SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO TRIBUTO DEVIDO. REPERCUSSÃO GERAL RE 736.090 (TEMA 863) SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM CURSO. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR. 2ª C. Cível. AG 0011790-91.2022.8.16.0000 Rel. José Joaquim Guimarães da Costa J. 28/07/2022)APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA QUALIFICADA. MULTA DE 213% (DUZENTOS E TREZE POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. NATUREZA CONFISCATÓRIA RECONHECIDA. GARANTIA DO CONTRIBUINTE PREVISTA NO ART. 150, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EXTENSÍVEL À MULTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR. 3ª C. Cível. AP 0009549-88.2021.8.16.0030 Rel. Lidia Matiko Maejima J. 03/03/2022).Dessa forma, em consonância com a jurisprudência dominante, constata-se que, de forma global, o quantum da penalidade imposta pelo Estado do Paraná, extrapola a razoabilidade e a proporcionalidade, restando configurado o caráter confiscatório, conforme constou na decisão agravada.No tocante a alegação de que a aludida questão demanda dilação probatória, não poderia ter sido arguida por meio de exceção de pré-executividade, entendo que o recurso merece conhecimento.Nos termos do entendimento pacífico da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que redundou na materialização do verbete nº 393, é possível a utilização da exceção de pré-executividade em ações exacionais de cunho fiscal, desde que isso não implique na necessidade de dilação probatória:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"No caso em apreço, como visto acima, é possível constatar, da simples leitura do Auto de Infração, que o valor da multa excede o do tributo exigido, não havendo que se falar na necessidade de dilação probatória.Portanto, outra solução descabe senão o conhecimento parcial e, nessa parte, o desprovimento do recurso interposto. Isto posto:O voto é pelo conhecimento parcial e, nessa porção, pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação supra.Por fim, tendo em vista a existência de conexão do presente feito com os autos de Agravo de Instrumento nº 0013485-46.2023.8.16.0000, determino a reunião dos processos para que sejam julgados em conjunto.