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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito João Henrique Coelho Ortolano, da 5ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina/PR, nos autos de processo-crime nº 0065354-40.2022.8.16.0014 (mov. 126.1), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o acusado
Moisés Carlos Azevedo por infração ao artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006. A pena foi fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, ao valor unitário arbitrado no mínimo legal.A prisão preventiva do sentenciado foi mantida.Os honorários advocatícios foram fixados no valor de R$ 2.150,00 (dois mil, cento e cinquenta reais) ao defensor dativo, Dr. Flavio do Amaral Guimarães (OAB/PR nº 94.653), a serem suportados pelo Estado do Paraná.A persecução criminal teve como substrato a seguinte descrição fática:
“No dia 16 de novembro de 2022, por volta das 16 horas, durante patrulhamento de rotina pela Rua Santa Rosa, próximo ao numeral 141, Vila Santa Terezinha, nesta cidade e Comarca, guardas municipais constataram que o denunciado MOISÉS CARLOS AZEVEDO, agindo com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, dolosamente, trazia consigo, para fins de comercialização e repasse a terceiros, 28 (vinte e oito) porções, da substância entorpecente popularmente conhecida como ‘crack’, que tem como um dos seus componentes básicos a benzoilmetilecgonina, a qual é causadora de dependência química e/ou psíquica e tem o uso proscrito no país , sem que tivesse o denunciado, por óbvio, autorização legal para tanto. Na ocasião também foi apreendida a quantia de R$ 53,95 (cinquenta e três reais e noventa e cinco centavos) em dinheiro trocado, proveniente da venda das drogas. Diante da apreensão da substância entorpecente e da quantia em dinheiro restou demonstrada a prática do delito de tráfico de drogas pelo denunciado MOISÉS CARLOS AZEVEDO, o qual foi autuado em flagrante delito. Registre-se que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado pelo denunciado MOISÉS CARLOS AZEVEDO nas imediações de instituição de ensino, qual seja, CMEI Abdias do Nascimento, situada a poucos metros de distância.” (mov. 28.1) – Destaquei.
Oferecida a denúncia em 19.11.2022 (mov. 28.1), foi determinada a notificação pessoal do acusado (mov. 38.1), a qual foi efetivada em 24.11.2022 (mov. 56.1), seguindo-se a apresentação da defesa prévia por intermédio de defensor nomeado (mov. 72.1 – nomeação ao mov. 69.1). A denúncia foi recebida em 31.01.2023 (mov. 74.1). Ausentes os fundamentos para absolvição sumária, procedeu-se à instrução criminal (mov. 122.1). Oferecidas as alegações finais pelas partes (movs. 121.5 e 124.1), sobreveio a sentença condenatória proferida em 14.03.2023 (mov. 126.1).Inconformado com o decisum, apelou a esta Superior Instância o acusado Moisés Carlos Azevedo (mov. 153.1).Nas razões recursais (mov. 153.1), sustentou que não foram apresentadas provas suficientes da comercialização de drogas, especialmente porque não é conhecido no meio policial, não foi visto efetuando venda a terceiros e as drogas foram encontradas nas redondezas, podendo pertencer a qualquer um. Aduziu que os depoimentos dos guardas municipais não são suficientes para a prolação de uma sentença condenatória. Acrescentou que não estava traficando e que a droga não era sua, alegando que “os policias ficaram por horas procurando e de repente apareceram com a droga”.Requereu a reforma da sentença, a fim de que seja absolvido, com fundamento no artigo 386, incisos V, VI e VII, do Código de Processo Penal.Subsidiariamente, pediu a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que não há elemento para ensejar a exasperação.Pugnou pelo afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto em momento algum foi visto traficando no local.
O Ministério Público, nas contrarrazões, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação, com a manutenção da sentença condenatória (mov. 158.1).A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no mov. 13.1/TJPR, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
O juízo de admissibilidade do recurso é positivo, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer). A materialidade delitiva está comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.1), Boletim de Ocorrência (mov. 1.2), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.7), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.8), Laudo de Perícia Criminal – Exame de Substância Química elaborado pelo Instituto de Criminalística do Estado do Paraná (mov. 26.1), bem como das provas orais angariadas nos autos.Em relação à autoria, é o que passo a analisar. Reporto-me, por brevidade, às transcrições dos depoimentos colhidos durante a persecução penal constantes na sentença, com as adaptações necessárias (mov. 126.1).Na audiência de instrução e julgamento, o guarda municipal Romulo Pacheco Anzoategui relatou que:
“O secretário da equipe pediu para intensificar as rondas no bairro por conta de uma UBS que estava sendo arrombada constantemente por usuários de drogas; reforçaram o patrulhamento na região, tanto na UBS, quanto no CMEI próximo; no momento em que estavam passando próximo à escola avistaram um indivíduo; quando este percebeu a aproximação da equipe jogou alguma coisa que estava em suas mãos num córrego que tem atrás da escola; o réu acelerou o passo em direção a uma rotatória próxima; a equipe optou por sua abordagem e verificar o que havia jogado no chão; na abordagem, salvo engano, o réu estava com uma tornozeleira ou ele disse à equipe que tinha acabado de sair da cadeia, estava assinando; nesse momento outro guarda constatou que havia jogado uma quantidade (inaudível); o réu alegou que não lhe pertencia, não havia jogado nada e que a equipe queria empurrar a droga nele; diante dos fatos, constatou-se a materialidade e foi dado voz de prisão; pelo alvoroço que o réu estava causando perto de familiares, foi necessário o uso de algemas; comunicaram o réu e seus familiares que estavam próximos que ele iria esclarecer sua versão, enquanto que os guardas também narrariam o que ocorreu; no momento em que a viatura passou pela via, o réu saiu de trás da escola, que fica atrás do córrego; a equipe avistou o réu e este dispensou algo; não sabiam o que era, então retornaram ao local, inclusive com os cachorros de faro, mas não acusaram nada além da sacolinha; não se recorda da quantidade de drogas, mas eram várias frações, como PC, uma quantidade para venda; não se recorda do dinheiro, salvo engano, estava com o acusado, mas as drogas, não; não estava com câmeras no colete, filmando os fatos, porque estas começaram a funcionar faz um mês; seu companheiro tem uma câmara pessoal, mas não sabe informar se estava ativada; começaram a utilizar faz duas semanas as câmaras da guarda municipal; a equipe não o agrediu; a família do réu e moradores estavam observando tudo, que este estava gritando que iam ‘empurrar droga nele’ e que a ‘droga não era dele’, sendo que a equipe o manteve sentado ao chão, pois havia risco de fuga; o mantiveram sentado enquanto procuravam as drogas; não teve nenhuma agressão, tanto é que não fizeram exame de corpo de delito” (mov. 121.2) – Destaquei.
No mesmo sentido, em Juízo, o guarda municipal Mario Roberto Gnecco Junior contou que:
“A equipe estava em patrulhamento pelo bairro, próximo ao CMEI Abdias, quando, ao virarem em direção a uma praça no centro do bairro, avistaram Moisés perto de uma passarela da CMEI; Moisés estava andando no sentido contrário da equipe, quando lançou um pacote ao solo; o acusado foi abordado logo à frente, aproximadamente 20 passos do local em que soltou o objeto; encontrou dinheiro com Moisés; enquanto um guarda ficou com o réu, o outro retornou ao local em que este havia lançado algo; encontrou uma sacolinha preta com entorpecentes; Moisés alegou que as drogas não eram dele; na hora em que viraram na rua, o viram jogar algo e sair apressado; retornaram no exato local, próximo à árvore, e encontraram a sacolinha; o entorpecente estava pronto para o comércio; o réu falou que o dinheiro era dele” (mov. 121.3) – Destaquei.
Perante a autoridade policial, o apelante Moisés Carlos Azevedo negou o tráfico de drogas e disse que:
“Somente o dinheiro estava consigo; estava só passando; a tornozeleira estava desligada porque se mudou de residência e perdeu o carregador; não dispensou o invólucro contendo substâncias entorpecentes; os guardas disseram que a câmera do colete havia gravado o momento que dispensou a droga; quer ver a gravação da câmera; os cachorros localizaram os entorpecentes, mas estes não lhe pertenciam” (mov. 1.11) – Destaquei.
Ao ser interrogado em Juízo, o apelante Moisés Carlos Azevedo contou o seguinte:
"Quando foi preso estava com tornozeleira; a acusação não é verdadeira; no dia em que foi abordado, os guardas disseram que a câmera o pegou dispensando as drogas; no dia de sua audiência de custódia, a juíza solicitou as filmagens; foi ao IML fazer exame de corpo de delito, porque foi agredido; passaram o cachorro duas ou três vezes e não acharam nada; é engraçado o cachorro ter passado duas ou três vezes e as drogas aparecerem nas mãos dos guardas; na hora não estava com droga, com dinheiro, com nada; é só puxar a monitoração de sua tornozeleira para ver que não estava traficando; se estivesse traficando, teria ficado plantado no local para vender; já usou “crack”, mas estava fazendo acompanhamento e não estava mais utilizando drogas; a tornozeleira estava desligada no dia em que foi preso porque precisava recarregar e os guardas ficaram mais de 4 horas revirando o mato e não achavam nada; viu as drogas quando o guarda veio com ela na mão, dizendo que era sua; falou para à equipe que não eram suas, momento em que o guarda o puxou e desferiu dois chutes; havia três motos, depois chegou a viatura canil e, depois, chegou a GATE; quem o agrediu foi um policial baixinho e a testemunha Mario Roberto” (mov. 121.4) – Destaquei.
No caso em apreço, embora o apelante negue que as drogas apreendidas eram suas e, por isso não foi comprovada sua autoria quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, as provas constantes nos autos, assim como o cenário no qual foi realizada sua prisão, permitem que se conclua de forma diversa. Em primeiro lugar, observa-se que os guardas municipais apresentaram relatos harmônicos e detalhados acerca do modo como foi executada a abordagem, não havendo contradição entre os dados apresentados.Conforme os depoimentos acima, os guardas municipais, em patrulha próxima ao Centro Municipal de Educação Infantil (CMEI) Abdias, visualizaram o apelante Moisés Carlos Azevedo dispensar algo que carregava consigo no córrego atrás da escola. Porém, ao avistar a equipe, o apelante começou a andar depressa, o que ensejou a realização da abordagem. Não obstante a droga efetivamente não tenha sido encontrada com o apelante, os guardas foram firmes em relatar que, após efetuarem busca no local, inclusive com cães de farejamento, encontraram uma sacola preta no exato lugar onde o acusado havia dispensado o objeto, a qual continha 28 (vinte e oito) porções/pedras de crack, pesando 6g (seis gramas).
É certo que o depoimento de guardas municipais, tratando-se de prova testemunhal, possui determinado valor probatório, tal como o de qualquer outra testemunha compromissada em dizer a verdade. É por essa razão que, em não havendo elementos que indiquem a falsidade ou a fragilidade dos depoimentos prestados, não há motivo para que não sejam valorados pelo magistrado, nos limites das informações apresentadas. É o entendimento deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 329 DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA – EXCESSO DE FORÇA FÍSICA NO MOMENTO DA ABORDAGEM - ILEGALIDADE DA PRISÃO FEITA PELA GUARDA MUNICIPAL - NÃO OCORRÊNCIA – RÉU PRESO EM FLAGRANTE PELO COMETIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DE NATUREZA PERMANENTE - PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRECEDENTES – MANEJO DA FORÇA DECORREU DA ATITUDE INDICATIVA DE AMEAÇA – PRELIMINAR AFASTADA - PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A PRÁTICA CRIMINOSA – PALAVRAS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE POSSUEM ELEVADO VALOR PROBANTE, MORMENTE QUANDO CORROBORADO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA DUVIDAR ACERCA DA VERACIDADE DE SEUS TESTIGOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL – DESPROVIDO – FIGURA DE USUÁRIO POR SI SÓ NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0002268-34.2022.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: RUY A. HENRIQUES -
J. 27.03.2023) – Destaquei.
Em contrapartida, a versão sustentada por Moisés Carlos Azevedo mostra-se isolada nos autos e com pontos frágeis. Isso porque, perante a autoridade policial, embora tenha negado a posse dos entorpecentes, o apelante confirmou que o dinheiro estava consigo, no entanto, em Juízo, disse que não possuía nada no momento da abordagem, nem drogas, nem dinheiro. Ainda, Moisés Carlos Azevedo argumentou num primeiro momento que era “só puxar a monitoração de sua tornozeleira para ver que não estava traficando”. Todavia, na sequência, afirmou que a tornozeleira estava desligada e que precisava recarregá-la, o que não pôde fazer porque os guardas municipais “ficaram mais de 4 horas revirando o mato e não achavam nada”.Sobre tais contradições, destaco excerto do parecer formulado pelo d. Procurador de Justiça Murillo José Digiácomo:
“Com efeito, interrogado judicialmente, o recorrente negou a veracidade dos fatos, sob a alegação de que os Policiais teriam lhe imputado falsamente a propriedade da substância e do dinheiro; disse ele, ademais, que a utilização de tornozeleira eletrônica seria capaz de revelar que ele não estava a realizar o comércio de drogas, porém, dada a demora na buscas pelo entorpecente, a bateria do equipamento teria se esgotado. (...) basta o cotejo das versões expostas pelo recorrente na fase inquisitorial (mov. 1.11) e por ocasião da colheita de seu interrogatório judicial (mov. 121.4) para se constatar que ele sequer manteve a linearidade em sua narrativa. Entrementes, ouvido perante a Autoridade Policial, o apelante apresentou versão oposta sobre a ocorrência dos fatos, no sentido de que, embora a droga não lhe pertencesse, efetivamente estava na posse do dinheiro em espécie; relatou, outrossim, que a tornozeleira eletrônica estava desligada no momento da abordagem porque o recorrente supostamente teria perdido o carregador do equipamento de monitoração” (mov. 13.1).
Dessa forma, tendo em vista os depoimentos prestados, não há que se falar em insuficiência probatória ou que a droga apreendida não pertencia ao apelante Moisés Carlos Azevedo.O crime de tráfico de entorpecentes consiste em tipo penal misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado), de modo que, para a sua ocorrência, é suficiente a prática de qualquer um dos núcleos descritos no tipo, sendo prescindível a prisão em flagrante do réu no momento do ato de mercancia. É a orientação adotada por esta Corte Estadual:
APELAÇÃO CRIME – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES –PLEITO ABSOLUTÓRIO OU ALTERNATIVAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - PROVAS ROBUSTAS DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ERAM DESTINADAS À ENTREGA - ADEMAIS, CRIME MISTO ALTERNATIVO. NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE APENAS UM DOS VERBOS PRESENTES NO TIPO PENAL – PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO OBSTA A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0009799-64.2020.8.16.0028 - Colombo -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA -
J. 17.04.2023) – Destaquei.
E não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive trazer consigo, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 1.846.368 /SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.) – Destaquei.
Ainda, a forma de fracionamento da droga em várias porções, elemento característico do delito de tráfico de entorpecentes, aliada às circunstâncias acima, torna inconteste a autoria delitiva do apelante quanto ao crime de tráfico imputado. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. TESE REJEITADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS DOTADA DE CREDIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DEPOIMENTOS COESOS E HARMÔNICOS, CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGENTE QUE TRANSPORTTAVA EM SEU VEÍCULO 18 PORÇÕES DE COCAÍNA. INEQUÍVOCA TIPICIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS E CONDIÇÃO DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE EVIDENCIAM O COMÉRCIO. (...). (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0004793-98.2019.8.16.0129 - Paranaguá -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 20.03.2023) – Destaquei.
Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, cabe ao órgão acusador o ônus de comprovar a responsabilidade penal do acusado. O réu não tem o dever de provar sua inocência, sendo suficiente gerar uma dúvida razoável. No caso, o Ministério Público desincumbiu-se de seu ônus probatório, ao passo que o apelante, diante das circunstâncias, não deixou margem a dúvidas quanto ao crime que lhe foi imputado, visto que trazia consigo substância de uso proscrito no Brasil destinada à comercialização (6g de crack, fracionadas em 28 pedras/porções).Desse modo, o conjunto probatório é robusto e preciso acerca da autoria do apelante Moisés Carlos Azevedo, razão pela qual não merece guarida o pedido de absolvição em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Subsidiariamente, o apelante requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, ao argumento de que não há elementos aptos a ensejar a exasperação da reprimenda. Todavia, a insurgência não comporta acolhimento. Conforme se extrai da sentença proferida, na primeira fase da dosimetria, houve a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes criminais, em razão da condenação do acusado nos autos nº 0003238-18.2010.8.16.0014:
“O acusado ostenta maus antecedentes, tendo em vista a condenação nos autos nº 0003238-18.2010.8.16.0014, com trânsito em julgado em 21.07.2011.(...)Assim, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, entendo necessário, para a reprovação e prevenção do crime, fixar a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa” (mov. 126.1) - Destaquei.
O art. 59 do Código Penal é claro ao prever que:
"Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime(...)II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos" – Destaquei.
Nesse sentido, a exasperação realizada pelo Juízo a quo está amparada em expressa previsão legal e consonante com a jurisprudência pátria, uma vez que o quantum de aumento estabelecido se apresenta adequado e proporcional, não merecendo, assim, correção por esta Corte. Ademais, o apelante Moisés Carlos Azevedo pugnou pelo afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, sobre o fundamento de que em momento algum foi visto traficando no local.
O artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas dispõe o seguinte:
"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos" – Destaquei.
A referida causa de aumento tem como finalidade punir com maior rigor a comercialização de entorpecentes nos estabelecimentos descritos no tipo, haja vista serem locais em que há maior aglomeração de pessoas, o que não apenas facilita a mercancia, como também representa maior risco à saúde pública. Trata-se de causa de aumento de natureza objetiva, sendo prescindível a comprovação da efetiva mercancia com os frequentadores do estabelecimento, bem como que o agente possuía a intenção de com eles comercializar. Ademais, também não é necessário que o crime tenha ocorrido nas dependências do estabelecimento, afinal, o dispositivo é claro ao estender a aplicação da causa de aumento também aos fatos ocorridos nas imediações do local. Conforme elucidam Cleber Masson e Vinícius Marçal:
“O inc. III deixa clara a desnecessidade de a infração ser cometida nas dependências das localidades que indica. Basta a prática em suas imediações (...). Não há definição normativa acerca do significado de “imediações”, tampouco a fixação rígida de uma determinada distância. Por isso, somente a análise do caso concreto, pautado pelo bom senso e pela razoabilidade, poderá dizer se a conduta foi ou não cometida nas imediações dos locais apontados no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/2006.De fato, o termo imediações “não pode ser convertido em medida aritmética rígida, mas deve ser entendido dentro de critério razoável, em função do perigo maior que a lei procura coibir; as imediações, portanto, abrangem a área em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem”[1]
No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAJORANTE ART. 40, III DA LEI DE DROGAS. IMEDIAÇÕES. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA COM FREQUENTADORES. ALTERAÇÃO DO CENÁRIO FÁTICO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha sido feito nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessário que a mercancia da droga envolva frequentadores destes locais.(...)
(AgRg no AREsp n. 1.002.953/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe de 26/5/2017.) - Destaquei.
Tecidas tais considerações, tendo em vista que o apelante foi preso em flagrante nas imediações de estabelecimento de ensino (Centro Municipal de Educação Infantil de Abdias do Nascimento), torna-se inviável o afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006.Dessa forma, o pedido não merece guarida.
Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Moisés Carlos Azevedo, mantendo sua condenação por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, ao valor unitário arbitrado no mínimo legal.