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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0002882-23.2016.8.16.0140, da Comarca de Quedas do Iguaçu, Vara da Fazenda Pública, em que é apelante Ministério Público do Estado do Paraná e apelados Edson Jucemar Hoffmann Prado, Amarildo Artur Lusitani, Itamar Da Silva, Waldemar Eduardo Eberhart e Adão Roque Soares.O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Edson Jucemar Hoffmann Prado, Amarildo Artur Lusitani, Itamar Da Silva, Waldemar Eduardo Eberhart e Adão Roque Soares, alegando, resumidamente: a) o Município de Quedas do Iguaçu tornou público o Procedimento Licitatório nº 091/2014, realizado sob a modalidade concorrência nº 003/2014/PMQI, do tipo maior oferta; b) o objeto era a concessão de uso de alguns imóveis; c) o Procedimento Licitatório seguiu o trâmite normal até a homologação do contrato do Lote nº 06, o qual teve como proponente vencedor Marmoraria Martinello Ltda. - ME; d) em razão da recusa da Prefeitura em homologar este contrato e adjudicar o bem, o representante da empresa vencedora procurou o Ministério Público; e) assim, diante da suposta tentativa de fraude, o Ministério Público, visando não causar alarme, solicitou a atuação conjunta do GAECO; f) “Nesse ínterim a empresa vencedora - Marmoraria Martinello Ltda Me - ajuizou em 11/08/2015 a Ação Cominatória, em face do Município de Quedas do Iguaçu/PR (fls. 63/117) visando resguardar seu direito à adjudicação do bem concedida através do procedimento licitatório citado, uma vez que todos os demais lotes objeto da licitação já haviam sido concedidos aos ganhadores, restando apenas o terreno de lote n. 06, sem a adjudicação.”; g) “A Prefeitura de Quedas do Iguaçu/PR, informou que o Lote n.º 06, da Licitação n.º 003/2014, foi homologado (fl. 430), conforme resultado na ata da Comissão de Licitações (fl. 431/432) e o constante no Termo de Adjudicação (fl. 438/442) sendo esta formalizada através do contrato n. 014/2016 apenas em 08/03/2016. Contudo, posteriormente a Prefeitura notificou extrajudicialmente os vencedores do Lote n.º 06, da Licitação n.º 003/2014, a rescindirem amigavelmente o contrato (fl. 448) em 28/03/2016. Fato que fez com que os possíveis prejudicados impetrassem o Mandado de Segurança n.º 0001695-77.2016.8.16.0140.”; h) “o prefeito e o vice-prefeito, tinham previamente ajustado com o presidente da comissão de licitação que o Lote n.º 06, seria destinado ao preponente Waldemar Eduardo Eberhart, que ficou em segundo lugar na licitação, sendo este um verdadeiro laranja a mando de Adão Roque Soares e Amarildo Luzitani.”; i) o Senhor Waldemar Eduardo Eberhart informou que não possui nenhuma empresa ou vínculo com empresa neste Município de Quedas do Iguaçu/PR; j) “resta evidenciado que Amarildo Lusitani, em conluio com Adão Roque Soares, através de ingerência que possuiam junto ao prefeito municipal Edson Jucemar Hoffmann Prado, e o servidor público municipal responsável pelo setor de licitações Itamar Silva, utilizando-se de uma empresa de faixada em nome de Waldemar Eduardo Ebehart, tentaram fraudar a lisura do procedimento licitatório em epígrafe, para direcionarem o terreno de lote n. 06 às pessoas de Amarildo Lusitani e Adão Roque Soares, através da empresa laranja citada.”; k) surpreendidos pela proposta mais baixa feita pelo Sr. Elio Andrie Martinello, tentaram persuadir o mesmo para que desistisse da licitação, que não compactuou com tais manobras; l) clara incompetência, irresponsabilidade e imoralidade dos requeridos na gestão da coisa pública; m) os requeridos incidiram no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92; n) incabível a condenação dos requeridos por infringência ao artigo 10, caput, e inciso VIII, da Lei nº 8.129/92.Durante o trâmite processual, tendo em vista a edição da Lei nº 14.230/2021, foi determinada a intimação das partes para pronunciamento (seq. 221).Manifestações nas seqs. 225, 229, 230, 231 e 232.Sobreveio a r. sentença, tendo o Magistrado a quo julgado improcedente a ação por não estar inscrita, na atual redação do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, a conduta apontada na petição inicial (seq. 234).Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação cível, defendendo, resumidamente: a) a sentença sequer se aprofundou no mérito do ato ímprobo praticado pelos apelados; b) o entendimento se referiu apenas à retroatividade da novatio legis; c) as modificações aventadas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser ponderadas; d) a aplicação retroativa da nova lei gera intensa sensação de injustiça, e, de certa maneira, estimula o descumprimento das leis que objetivam a proteção do patrimônio público; e) o Direito Administrativo Sancionar possui como fundamento a prevalência da busca pela consecução do interesse público; f) improbidade administrativa e crime são coisas diferentes; g) “a redação do artigo 5º, XL, da Constituição Federal ressalva a possibilidade de retroatividade, tão somente quando se tratar de lei penal, e quando a norma for benéfica ao réu em processo penal”; h) conforme decidido pela Suprema Corte (Tema 1199), a nova legislação só retroage para beneficiar os réus pela prática de atos de improbidade administrativa praticados com culpa, o que não é o caso dos autos.Contrarrazões nas seqs. 241, 250, 251 e 253.A Douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e determinar o prosseguimento da ação em seus ulteriores termos (seq. 22 - AP).É o breve relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço da apelação cível e passo à análise do mérito.De plano, de pontuar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema com Repercussão Geral nº 1199, que se deu em 18/08/2022, fixou a seguinte tese:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Com efeito, embora o Tema nº 1199/STF não tenha compreendido expressamente a questão atinente à nova redação do artigo 11, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio firmado no leading case, segundo o qual incide a regra do tempus regit actum e do princípio da não ultra-atividade.A propósito, importante transcrever parte do voto do Eminente Ministro Alexandre de Moraes:
“[...] A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI: (...)Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas -que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal -; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente. [...]”.
Então, em virtude da aplicação do tempus regit actum e do princípio da não ultra-atividade, totalmente inviável o prosseguimento da ação de improbidade administrativa para responsabilização das condutas estabelecidas nos incisos revogados pela Lei nº 14.230/2021, e não redigidas na redação atual.Veja-se que na redação anterior, o artigo 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/92, nos quais se enquadravam os fatos objeto da presente demanda (tentativa de fraude em procedimento licitatório), previam que:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;[...]”.
Com a edição da Lei nº 14.230/2021, houve a revogação de vários incisos do artigo 11, bem como seu rol passou a ser taxativo, conforme se observa da atual redação do caput, verbis:
“Artigo 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)IV - negar publicidade aos atos oficiais;IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)V - frustrar a licitude de concurso público;V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído
pela Lei nº 14.230, de 2021)XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)”.
E, neste ponto específico, é inviável o enquadramento da conduta no inciso V da atual redação do artigo 11, que dispõe: “frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;”.Isso porque, no caso em discussão, a fraude ao procedimento licitatório não se concretizou, na medida em que a empresa vencedora não compactuou com as propostas ilegais dos réus, ajuizando, inclusive, ações para garantir seu direito à concessão de uso do bem imóvel.Veja-se que houve a assinatura do contrato de concessão de uso de bem imóvel em favor da empresa vencedora (0000703-53.2015.8.16.0140). Ainda, o esforço posterior de rescisão unilateral do contrato foi derrubado nos autos sob nº 0001695-77.2016.8.16.0140.Sendo assim, inexiste, na redação atual do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, punição pela tentativa.A respeito da taxatividade do artigo 11 com a nova redação dada pela Lei nº 14.230/21, cita-se os seguintes precedentes:






APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARGO EM COMISSÃO. NOMEAÇÃO IRREGULAR. 1. Não recolhimento das custas de preparo da apelação. Art. 1007, caput, CPC. Apelante que, apesar de intimidado nessa instância, não comprovou a impossibilidade de arcar com o preparo, e não atendeu à determinação de recolher as respectivas custas Recurso do réu José Sebastião dos Reis não conhecido. 2. Improbidade. Condenação por ofensa a princípios da Administração. Hipótese em que o rol de casos previstos na Lei nº 8.429/92 para a configuração de ato de improbidade passou a ser taxativa. Ausência de correspondência entre os fatos tratados nos autos e qualquer das modalidades de conduta previstas no art. 11 da Lei de Improbidade. Ausência superveniente de interesse de agir 3. Recurso de José Sebastião dos Reis não conhecido; Apelo dos demais réus provido, para julgar a ação extinta, sem julgamento de mérito, com atribuição de efeito expansivo (art. 1005, caput, do CPC). Recurso do Ministério Público prejudicado. (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1000751-52.2017.8.26.0655; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/02/2022; Data de Registro: 18/02/2022)






APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. IMPROCEDÊNCIA. EDIÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021, QUE ALTEROU A LEI Nº 8.429/92. TAXATIVIDADE DO ARTIGO 11. AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA ENTRE OS FATOS TRATADOS NOS AUTOS E QUALQUER DAS MODALIDADES DE CONDUTA PREVISTAS NA NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 1199. CONDUTA ATÍPICA À LUZ DA NOVA LEGISLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0001859-33.2020.8.16.0130 - Paranavaí -
Rel.: Des. Luiz Mateus de Lima -
J. 24.01.2023)
Então, com o advento da Lei nº 14.230/2021, as condutas apontadas na exordial no tocante ao artigo 11, caput, e inciso I, passaram a ser atípicas, não havendo correspondência entre os fatos discutidos nos autos e qualquer das modalidades de conduta previstas na nova redação do dispositivo, o que deve ser observado.Portanto, fazendo uma interpretação analógica do entendimento da Suprema Corte, voto pelo conhecimento e desprovimento da apelação cível.