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Processo:

I – Trata-se de reexame necessário e apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pela il. Juíza de Direito Vanessa de Souza Camargo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos embargos à execução nº 0009121-29.2021.8.16.0185, para “reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6.628.412-3, e julgar extinta a execução fiscal principal com relação a CDA n° 03316301-0”. Diante da sucumbência recíproca, condenaram-se ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na proporção de 80% (oitenta por cento) devidos pela embargante e 20% (vinte por cento) pelo Estado do Paraná. Ressaltou-se, ainda, a isenção de que dispõe o Estado quanto às custas, nos moldes da Lei nº 20.713/2021 (mov. 115.1).
Contra a r. sentença, Americanas S.A. (matriz e filiais) opuseram embargos de declaração, que foram desprovidos (mov. 139.1). Contra essa decisão, tanto as embargantes quanto o Estado do Paraná opuseram novos embargos declaratórios, que foram acolhidos para sanar erro material relativo ao número do auto de infração declarado nulo (mov. 151.1). Irresignado, o Estado do Paraná (1), em apelação, sustenta que a lavratura do auto de infração nº 6.628.391-7 se deu contra a filial da Americanas S.A. inscrita no CNPJ nº 00.776.574/0013-90, que não é parte impetrante do mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, utilizado como fundamento pela sentença para afastar a exigência do ICMS/DIFAL, conforme o Tema nº 1.093/STF. Defende, nesse sentido, que a sentença não pode beneficiar ou prejudicar terceiros que não fazem parte do processo, nos moldes do art. 506 do CPC. Aduz que o princípio da autonomia dos estabelecimentos empresariais (art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/96) impede, de igual modo, que a ação proposta por uma filial beneficie as outras. Conclui, portanto, que “não tendo sido impetrado pela filial autuada o Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, este não pode ser considerado uma ação em curso em relação a esta, de forma que se aplicam a ela os efeitos da decisão proferida no julgamento do tema nº 1.093”. Cita julgados que entende aplicáveis à hipótese. Requer, ao final, o provimento da apelação (mov. 123.1). Americanas S.A. (matriz e filiais), em contrarrazões, afirmam que “o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que a matriz de uma sociedade empresarial tem legitimidade para postular em nome de toda a personalidade jurídica, incluindo também as filiais. Essa premissa se aplica, inclusive, para as ações que discutem tributos cuja incidência se dá de forma individual, de acordo com as especificidades de cada unidade da empresa”. Dizem, mais, que matriz e filiais devem ser consideradas como uma única pessoa jurídica, de modo que a decisão judicial em benefício da matriz, abrange todos os estabelecimentos da empresa. Pugnam, então, pelo desprovimento da apelação interposta pelo Estado (mov. 129.1).
Americanas S.A. (matriz e filiais), em apelação, sustentam que “cabe aos clientes da Apelante prestar as informações corretas e selecionar a modalidade de compra compatível com a destinação a ser dada à mercadoria. A partir dessas informações, a Apelante adota o tratamento tributário adequado com o cumprimento das respectivas obrigações acessórias”. Ressaltam, assim, que “o único critério que respeita as singularidades de cada cliente/adquirente e a destinação do produto é a sua própria declaração, acompanhada da efetiva fiscalização realizada pelo Estado – e não pela Apelante”. Aduzem que a lavratura do auto de infração se deu por mera presunção, o que torna o lançamento nulo por ofensa ao art. 142 do Código Tributário Nacional. Concluem, mais, que “a ausência de análise pormenorizada e da apresentação de provas demonstrando a existência de operações que teriam destinatários revendedores enseja a nulidade do lançamento fiscal por violação ao princípio da legalidade tributária, resguardado no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e nos artigos 3º e 97, inciso I do CTN”.Adiante, sustentam que “a MVA integra um dos elementos da base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 8º, inciso II, alínea “c”, da Lei Complementar 87/1996, de modo que, qualquer alteração na MVA que acarrete majoração do tributo, ainda que de forma indireta, deve respeitar a reserva de lei de que trata o artigo 97 do CTN”. Desse modo, entendem que a aplicação das MVA dispostas pela Resolução SEFA 20/2017 é ilegal. Alegam, outrossim, que “há clara violação ao princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, na medida em que a majoração do tributo ocorreu de forma imediata, no mesmo exercício financeiro da edição da resolução”. Portanto, defendem que, “diante da impossibilidade de se alterar o valor exigido nesta etapa processual, tampouco os seus fundamentos de fato e direito que ensejaram a lavratura da autuação, o auto de infração deve ser declarado nulo em sua integralidade”.Argumentam, mais, que o art. 15 do RICMS/PR refere-se à circulação de mercadorias com destino a revendedores, o que não é o caso dos autos de infração nº 6.628.413-1, 6.628.366-6 e 6.628.379-8.Ponderam, ademais, que “o Estado do Paraná rompe com a complementariedade do DIFAL em relação ao ICMS-Interestadual e cria novo imposto, com elementos da regra-matriz de incidência tributária distintos do ICMS, na medida em que inclui a alíquota do estado de destino na definição da base de cálculo do tributo, o que não se pode admitir”. Aduzem que o art. 3º, VI, alínea ‘c’, da Lei nº 13.214/2001, não foi objeto da ADI nº 2548-1, portanto, “resta demonstrada a improcedência dos fundamentos da r. sentença, que deve ser reformada para cancelar também o crédito tributário objeto dos autos de infração 6.628.413-1, 6.628.366-6 e 6.628.379-8”. Com a reforma parcial da sentença para que os embargos sejam julgados totalmente procedentes, defendem a condenação do Estado ao ressarcimento integral das custas e despesas processuais, aí incluídos os custos para a emissão de seguro garantia.Requerem, então, o provimento da apelação “de maneira a reformar parcialmente a r. sentença para que também sejam cancelados os créditos tributários objeto dos autos de infração 6.628.412-3, 6.628.413-1, 6.628.366-6 e 6.628.379-8 (CDA 03316301-0, 033162298-7, 033162299-5 e 03316300-2) e, por conseguinte, seja o Estado do Paraná condenado nos honorários de sucumbência e ao efetivo ressarcimento das custas processuais adiantadas pela Apelante, bem como ao integral ressarcimento do valor atualizado correspondente às despesas processuais decorrentes da contratação e manutenção da garantia ofertada na execução fiscal correlata e do pagamento dos honorários periciais” (mov. 157.1). O Estado do Paraná, em contrarrazões, afirma que “a empresa B2W Companhia Digital, situada no Rio de Janeiro, foi eleita substituta tributária pela saída de seus produtos destinados a revendedor paranaense. Em outras palavras, o remetente estabelecido no Estado do Rio de Janeiro, foi eleito pela norma como responsável pela retenção e recolhimento do ICMS-ST devido nas operações de vendas a revendedores estabelecidos no Estado do Paraná”. Destaca que “cabia à autuada demonstrar que as operações levantadas pelo fisco paranaense não se destinavam a revendedores, ônus do qual não se desincumbiu, não restando outra alternativa ao fisco senão a manutenção da autuação”. Pondera, ainda, que “denota-se do Relatório Circunstanciado (fls. 11-17 da autuação) que houve a revisão dos demonstrativos, com a readequação das MVAs, de acordo com as resoluções vigentes à época em que ocorreram as respetivas operações, afastando-se a MVA estabelecida na Resolução SEFA nº 20/2017 para as operações anteriores à sua edição”. Diz, também, que “submetem-se ao Regime de Substituição Tributária, as operações de saídas interestaduais de equipamentos de tecnologia, eletrônicos e eletrodomésticos para revendedor situado no Estado do Paraná, quando o remetente é estabelecido no Estado de Santa Catarina e/ou Rio de Janeiro (filial e matriz da apelante)”. Alega que o STF declarou inconstitucional a Lei Estadual nº 13.214/01 em sua integralidade, motivo pelo qual, “desde 2007, não existe mais base legal para a redução da alíquota de ICMS prevista na Lei Estadual 13.214/01 para produtos de informática e automação, não havendo que se falar em benefício de redução da base de cálculo de ICMS”. Subsidiariamente, sustenta que as embargantes não fazem jus à redução da base de cálculo porque, “dentro dos requisitos da Lei nº 13.214/2001, para a aplicação da redução na base de cálculo, está a obrigatoriedade de que os produtos comercializados estejam classificados nos específicos códigos de Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) para bens de informática e que em cada documento fiscal seja informado que aqueles atendem às exigências das leis federais”, entretanto, “a apelante sequer trouxe aos autos as notas fiscais de vendas objeto da autuação, que demonstrem que suas operações estão albergadas pelo benefício fiscal, mediante o enquadramento de cada produto, à época dos fatos, em portaria conjunta dos Ministérios da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, e a necessária indicação no documento fiscal, de que trata o § 1º do art. 3º da Lei nº 13.214/2001”. Defende a legalidade do cálculo “por dentro” da base de cálculo do ICMS/ST, em respeito aos princípios da isonomia, da não discriminação da mercadoria e do equilíbrio concorrencial. Ressalta que as despesas para a emissão do seguro garantia não estão inseridas no que se entende por despesas processuais. Cita precedentes. Pede, finalmente, seja desprovida a apelação e majorados os honorários sucumbenciais (mov. 165.1). Distribuiu-se o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso). É o relatório.

II – Inicialmente, deixo de conhecer do recurso do Estado do Paraná em razão de evidente inovação recursal. A tese recursal do Estado resume-se à impossibilidade de uma das embargantes, inscrita no CNPJ nº 00.776.574/0013-90, se beneficiar da anterior impetração do Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, a fim de que lhe seja aplicada a tese firmada no Tema º 1.093 pelo Supremo. Confira-se: “(...) o Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004 foi impetrado pelas filiais da embargante inscritas no CNPJ/MF nºs 00.776.574/0001-56, 00.776.574/0005-80, º 00.776.574/0007-41, 00.776.574/0008-22, 00.776.574/0009-03, 00.776.574/0014-70, 00.776.574/0015-51, 00.776.574/0020-19, 00.776.574/0021-08, 00.776.574/0022-80 e 00.776.574/0023-61, não tendo sido impetrado pela filial autuada, inscrita no CNPJ/MF nº 00.776.574/0013-90.Com efeito, é cediço que a sentença faz lei entre as partes entre as quais é dada, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros, a teor do disposto no art. 506 do CPC.Ademais, vige em nosso ordenamento jurídico o princípio da autonomia dos estabelecimentos da empresa, na forma prevista pelo art. 11, § 3º, inciso II, da LC nº 87/96, de modo que a ação proposta por filiais da embargante não beneficia os estabelecimentos que não foram parte na ação.Portanto, não tendo sido impetrado pela filial autuada o Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, este não pode ser considerado uma ação em curso em relação a esta, de forma que se aplicam a ela os efeitos da decisão proferida no julgamento do tema nº 1.093 (RE nº 1.287.019 e ADI 5.469) pelo STF no dia 24/02/2021, com a publicação do acórdão em 25/05/2021.Assim sendo, a modulação da decisão não se aplica à presente demanda, visto que esta foi ajuizada tão somente em 16/07/2021, após o julgamento do STF em 24 de fevereiro de 2021 e, portanto, não se trata de ação em curso relativa à filial inscrita no CNPJ/MF nº 00.776.574/0013-90.(...)Dessa forma, conclui-se que merece reforma a decisão proferida pela magistrada de primeira instância, uma vez que a filial nº 00.776.574/0013-90, contra a qual foi lavrado o auto de infração nº 6.628.391-7, não foi impetrante do Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, de modo que este não pode ser considerado ação em curso em relação a esta, aplicando-se-lhe, a modulação dos efeitos da decisão proferida no tema nº 1.093 do STF. Ou seja, permanece íntegra a autuação fiscal nº 6.628.391-7” (mov. 123.1). Não obstante, ao impugnar os embargos à execução fiscal, o Estado limitou-se a defender que: (a) o Tema nº 1.093/STF ainda não havia transitado em julgado, de modo que não tinha efeito o disposto no art. 927, III, do CPC; (b) de qualquer maneira, a oposição dos embargos executivos se deu somente em 16.7.2021, ou seja, posteriormente ao julgamento do Tema nº 1.093, ocorrido em 24.2.2021; (c) por esse motivo, a tese não se aplica às embargantes; (d) o mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004 possuía natureza repressiva e não discutia a autuação nº 6.628.391-7. Transcreva-se, na íntegra, a impugnação do Ente Estadual nessa parcela:“Em que pese o julgamento do Tema nº 1.0931 (RE nº 1.287.019 e ADI 5.469) pelo STF no dia 24/02/2021, com a publicação do acórdão em 25/05/2021, este ainda não transitou em julgado, visto que opostos embargos de declaração em 09/06/2021.Assim, necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão para que esta tenha o efeito previsto no art. 927, inciso III, do CPC.Mesmo porque a modulação da decisão não se aplica à presente demanda, visto que esta foi ajuizada tão somente em 16/07/2021, após o julgamento do STF em 24 de fevereiro de 2021 e, portanto, não se trata de ação em curso.A modulação dos efeitos da decisão tem como finalidade exatamente a segurança jurídica e não abrir “janelas de oportunidades” para os contribuintes que não ajuizaram a ação antes.Com efeito, a tese fixada no julgamento do RE 1287019-DF não se aplica à embargante, que não se enquadrada na ressalva da modulação. Afinal, a ressalva – ações judiciais em curso – figura-se verdadeira exceção em relação à regra – efeitos no exercício de 2022 – de forma que deve ser interpretada restritivamente. Logo, o único entendimento razoável é no sentido de que as ações judiciais em curso na data do julgamento não estão sujeitas à modulação de efeitos.Assim, somente aquelas ações propostas até 24/02/21 é que estão imunes à modulação de efeitos, o que não é o caso da presente uma vez que, como dito, foi proposta posteriormente.Em recente decisão, a Douta Desembargadora Lidia Maejima negou liminar em agravo de instrumento (Agravo de Instrumento n. 0018486-80.2021.8.16.0000) em que era discutida justamente a presente questão, para assentar que se deve considerar a data do julgamento pelo STF para que se considere que a ação já estivesse em curso. A decisão foi assim redigida:(...)No que tange ao Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, necessário ressalvar que este é posterior aos fatos geradores objeto da autuação fiscal ocorridos entre janeiro de 2016 a julho de 2017, tendo sido distribuído somente em dezembro de 2018, após a autuação fiscal datada de 09/10/2018, todavia, este não possui caráter repressivo, pois não discute o processo administrativo fiscal nº 6.628.391-7. Em outras palavras, o referido Mandado de Segurança não tem por objeto a anulação da autuação fiscal ora em discussão.Deve-se destacar que o Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, portanto, a decisão proferida no writ, não tem o condão de desconstituir a autuação fiscal nº 6.628.391-7, lavrada antes de sua propositura.Nesse sentido o entendimento da Súmula nº 271 do STF:(...)Na mesma esteira, a jurisprudência pátria:(...)Portanto, a tese fixada no julgamento do RE 1287019-DF não se aplica à parte autora quanto aos fatos geradores ocorridos antes da impetração do Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, cuja autuação deverá ser mantida, conforme restará adiante demonstrado” (mov. 37.1). Não há dúvida, pois, que a apelação interposta pelo Estado não pode ser conhecida, uma vez que não houve a alegação da tese no momento oportuno e, por consequência, não houve análise da questão pela sentença recorrida. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE EM MOMENTO ULTERIOR, EM RAZÃO DE MELHOR INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Reconhecido, nas razões do agravo regimental, que a hipótese é de incidência do art. 23, II, da Lei nº 8.429, de 1992, e que a sua avaliação demanda a análise de fatos, de lei local e, ainda, dos pedidos cumulados na ação de improbidade, inclusive o de ressarcimento de danos, não deve ser alterada a decisão, de primeiro grau, que deu pela sua aferição (da prescrição) posteriormente. 2. Alegação de inexistência do dano que, por se tratar de inovação recursal, não pode ser objeto de análise por configurar inovação recursal. Do contrário, incorrer-se-ia em supressão de instância, em ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ. AgRg no REsp n. 1.422.063/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 8/10/2015 – destaquei). Destarte, com fulcro no art. 932, III, do Código de Processo Civil[1], deixo de conhecer do apelo interposto pelo Estado do Paraná.Também por inovação recursal, deixo de conhecer do recurso das embargantes quanto à alegação de que a alteração da Margem de Valor Agregado (MVA) deveria ter ocorrido por meio de lei, nos termos do art. 97 do Código Tributário Nacional, e de que há violação ao princípio da anterioridade porque houve majoração indireta do tributo. Observa-se da inicial dos embargos à execução fiscal que, a única alegação das embargantes, no que diz respeito à MVA, se deu no sentido de que “as MVAs previstas na Resolução SEFA nº 020/2017 não podem ser aplicadas às operações anteriores à sua edição, sob pena de infringir o princípio constitucional da irretroatividade da legislação tributária e o artigo 144 do CTN”. Nos termos do art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80 (LEF), “no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”. Destarte, qualquer tese de defesa alegada intempestivamente, ou seja, após a oposição dos embargos, não é passível de análise. Não por outro motivo, a r. sentença consignou apenas que: “Com relação à Margem de Valor Agregado (MVA), no parecer nº 66284123, acostado no mov. 37.12 – dig. 03/12, há expressa menção que a autoridade fiscal autuante revisou os demonstrativos e que de fato houve equívoco na utilização das MVAs em alguns produtos, o que foi retificado e adequado ainda em fase de notificação à defesa prévia. Dessa forma, considerando que a embargante não trouxe aos autos especificamente quais os produtos estão com a MVA equivocada, tratando-se de alegações genéricas, e tendo em vista que há a indicação da autoridade fiscal acerca da retificação, não há como este juízo analisar eventual incorreção. Nos termos do art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, cabe à embargante apresentar o valor correto no caso em que pleiteia o reconhecimento do excesso de execução, e, deste ônus, o autor não e desincumbiu”. Ou seja, não analisou a necessidade de alteração da MVA por meio de lei, tampouco analisou eventual violação ao princípio da anterioridade. É certo, pois, que nessa parcela o recurso das embargantes também não comporta conhecimento. No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso interposto pelas embargantes, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º, do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Conheço também da remessa necessária, nos termos do art. 496, II, do Código de Processo Civil[2]. Deflui-se que, em 16.7.2021, B2W – Companhia Digital (matriz e filiais)[3], opuseram os embargos à execução fiscal originários contra à cobrança de débitos de ICMS, pelo Estado do Paraná, por meio da Execução Fiscal nº 0000152-25.2021.8.16.0185. Tais cobranças referem-se às Certidões de Dívida Ativa nº 03316298-7 (AI nº 66284131), 03316301-0 (AI nº 66284123), 03316297-9 (AI nº 66283917), 03316300-2 (AI nº 66283798) e 03316299-5 (AI nº 66283666). Após o trâmite regular do feito, com a apresentação de impugnação pelo Estado (mov. 37.1) e a realização de prova pericial (movs. 100.1 e 100.2), sobreveio, em 27.1.2023, a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:“(...)Cinge-se a discussão do Auto de Infração n° 6.628.412-3 acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS, enquanto não editada lei complementar.O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1287019/DF (Tema nº 1.093), com repercussão geral reconhecida, em conjunto com a ADI nº 5469, julgados em 24.02.2021, decidiu, por maioria de votos, que a exigência do diferencial de alíquotas do imposto de ICMS (DIFAL/ICMS) depende da edição de Lei Complementar que regularize o mecanismo de compensação, nos seguintes termos:(...)Apesar de constar expressamente que a declaração de inconstitucionalidade não irá produzir efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, ano de 2022, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano, com suporte na legislação local, houve a ressalva quanto às ações judiciais em curso, sendo que para essas deve ser aplicada a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a competente Lei Complementar.Da análise dos autos, verifica-se que a parte embargante impetrou mandado de segurança autuado sob n° 0007001-76.2018.8.16.0004, em 12.12.2018, ou seja, antes do julgamento do STF e antes mesmo da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 03.03.2021, razão pela qual há que se observar a sua incidência ao caso em apreço.Quanto à alegação da embargada de que a ação de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, tal fato impede apenas eventual requerimento de repetição dos valores indevidamente recolhidos em sede de mandado de segurança. No entanto, não afasta o interesse processual da parte, de ver reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL.Neste contexto, é possível afirmar que o Convênio do ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, celebrado com fulcro na Emenda Constitucional nº 87/2015, é insuficiente para autorizar a cobrança do DIFAL, e o mesmo se diz da Lei Estadual nº 18.573/2015 editada com base no referido Convênio. Neste sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Paraná:(...)Destarte, diante da obrigatoriedade vinculante do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019/DF (Tema nº 1.093), com repercussão geral reconhecida, em conjunto com a ADI nº 5469, de rigor o acolhimento do pedido, para o fim de declarar inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto à embargante prevista no artigo 2.º, inciso II, alíneas “d” e “e”, artigo 50, inciso III, §7.º, artigo 51, incisos I a VIII, todos da Lei Estadual nº 18.573/2015, e do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, por afronta ao artigo 155, inciso XII, §2.º, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i” da Constituição Federal, ao usurpar a competência da União, a quem cabe a edição de norma geral de direito tributário, pois este somente poderá ser exigido após a edição de eventual Lei Complementar regulamentadora, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.Prosseguindo, no que se refere ao Auto de Infração n° n° 6.628.412-3, assim constou a autuação:(...)Insurgiu-se a embargante acerca do dever ou não, de efetuar o recolhimento do ICMS-ST quando o destinatário é revendedor e a quem caberia essa fiscalização.Analisando o processo administrativo, vê-se que o autor repetiu exatamente os mesmos fundamentos apresentados lá (mov. 37.10), aqui nos autos de embargos à execução.Na via administrativa restou afastada a alegação de que sejam excluídas do crédito tributário as operações que se refiram à venda de até 06 (seis) mercadorias, pois não caracteriza cenário para revendedores. O fundamento trazido pelo Fisco é que a parte autora possui mecanismos para checar a atividade econômica exercida pelo adquirente.Além do mais, a responsabilidade da autora, neste caso, encontra-se prevista no Anexo X, do RICMS PR, aprovado pelo Decreto nº 6080/2012:(...)Esse é o entendimento do E. Tribunal de Justiça deste Estado:(...)Não resta, portanto, caracterizada a falta de fundamentação da decisão administrativa a declarar qualquer nulidade, conforme aventado pelo autor.Com relação à Margem de Valor Agregado (MVA), no parecer nº 66284123, acostado no mov. 37.12 – dig. 03/12, há expressa menção que a autoridade fiscal autuante revisou os demonstrativos e que de fato houve equívoco na utilização das MVAs em alguns produtos, o que foi retificado e adequado ainda em fase de notificação à defesa prévia.Dessa forma, considerando que a embargante não trouxe aos autos especificamente quais os produtos estão com a MVA equivocada, tratando-se de alegações genéricas, e tendo em vista que há a indicação da autoridade fiscal acerca da retificação, não há como este juízo analisar eventual incorreção. Nos termos do art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, cabe à embargante apresentar o valor correto no caso em que pleiteia o reconhecimento do excesso de execução, e, deste ônus, o autor não e desincumbiu.No que tange aos Autos de Infração n° 6.628.413-1, 6.628.366-6 e 6.628.379-8, já restou constatada, na presente decisão, a responsabilidade do remetente, ora embargante, no recolhimento do ICMS-ST devido sobre o diferencial de alíquota, nas operações de vendas efetuadas a contribuintes consumidores finais paranaenses.Não assiste razão à embargante ao alegar que o estabelecido no art. 15, do Anexo X, do RICMS PR, aplica-se apenas às mercadorias destinadas à revendedores contribuintes, e não a consumidores finais, ainda que contribuintes.A sujeição passiva por substituição tributária caberá, sim, ao estabelecimento remetente, justamente porque o ciclo mercantil encerra-se com a venda ao consumidor final.Assim, embora no DIFAL a responsabilidade seja do destinatário, conforme dispositivo constitucional, com mercadorias destinadas a uso e consumo sujeitas à substituição tributária, como é o caso dos presentes autos, a responsabilidade é do remetente.Não tem fundamento a intenção da embargante em requerer que sejam afastadas as exigências referentes ao ICMS-DIFAL, por realizar suas operações diretamente a consumidores finais contribuintes, desconsiderando o fato de que se tratam de operações cuja exigibilidade do ICMS é devida por substituição tributária incidente por ocasião de sua entrada no Paraná, conforme prevê a legislação.O ICMS dessas operações é devido justamente pela entrada das mercadorias a um destinatário paranaense.Em continuidade, insurge-se a embargante quanto à metodologia de apuração da base de cálculo do diferencial de alíquota do ICMS, alegando que esta é incompatível com o valor das operações.Sabe-se que a inclusão do imposto em sua própria base, conhecido como cálculo por dentro, tem expressa previsão na Constituição Federal, conforme artigo 155, §2°, inciso XII, alínea “i”:(...)Com base nessa determinação, é a disposição da Lei Complementar n° 87/1996:(...)A par destas normativas, o próprio STF já reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 212.209-2/RS, a constitucionalidade da forma de cálculo por dentro do imposto em comento.Nesses termos, quando a lei determina, como base de cálculo do diferencial de alíquota, o valor da operação no Estado de origem, por expressa determinação constitucional e normativa complementar – que determinam que a base de cálculo deve compreender o montante do próprio imposto – deve-se entender que o montante do imposto devido em função da diferença entre a alíquota interna e a interestadual está incluído na base de cálculo estipulada.Vale dizer: se a base de cálculo do imposto deve compreender seu próprio montante e se a base de cálculo do diferencial de alíquota é o valor da operação no Estado de origem, logo, o valor da operação no Estado de origem deve compreender o montante do próprio imposto devido a título de diferencial de alíquota.Por fim, quanto à pretensão de aplicação da alíquota diferenciada para os produtos relativos aos Processos Produtivos Básicos – PPB, têm-se que não foram preenchidos os requisitos legais necessários para aplicação de tal benefício, conforme atestado, inclusive, pelo próprio laudo pericial na resposta ao quesito 1, formulado pela embargada (mov. 100.2 – dig. 16).Posto isto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6.628.412-3, e julgar extinta a execução fiscal principal com relação a CDA n° 03316301-0.Pelo princípio da sucumbência, distribuo o ônus em 80% (oitenta por cento) para parte embargante e 20% (vinte por cento) para embargada, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor de duzentos salários mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor de dois mil salários mínimos, acrescido de 5% (cinco por cento) sobre o valor que ultrapassa esse patamar até o limite de vinte mil salários mínimos, nos termos do artigo 85, §2°, §3º e §5º do CPC, considerando que o valor da causa ultrapassa duzentos salários mínimos.Ressalta-se que o Estado do Paraná está isento do pagamento das custas processuais, por força da Lei Estadual nº 20.713/2021” (mov. 115.1). Na sequência, integrou-se a sentença por meio da decisão que acolheu os embargos declaratórios opostos pela embargante e pelo Estado do Paraná, a fim de corrigir erro material relativo ao número do auto de infração declarado inexigível: “As partes opuseram embargos de declaração em face da decisão que rejeitou os embargos de declaração anteriormente opostos pela embargante (mov. 139.1). Sustentaram a ocorrência de erro material, vez que o auto de infração que se refere à cobrança do DIFAL é o de nº 6.628.391-7 e não o de n° 6.628.412-3, como constou na sentença (mov. 143.1 e 144.1).Assiste razão às partes. Analisando atentamente a decisão, verifica-se a ocorrência de evidente erro material, razão pela qual passo a saná-lo.Na fundamentação da sentença (dig. 02), onde se lê: “Cinge-se a discussão do Auto de Infração n° 6.628.412-3 acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS enquanto não editada lei complementar.”Leia-se:“Cinge-se a discussão do Auto de Infração n° 6.628.391-7 acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS, enquanto não editada lei complementar.”Já no dispositivo (dig. 06), onde se lê:“Posto isto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6.628.412-3, e julgar extinta a execução fiscal principal com relação a CDA n° 03316301-0.”leia-se:“Posto isto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6.628.391-7, e julgar extinta a execução fiscal principal com relação a CDA n° 3316297-9.”Por tal fundamento, acolho o pedido formulado, para sanar erro material, nos termos supra” (mov. 151.1). Insurgem-se, agora, as recorrentes. Passo, pois, à análise do recurso de acordo com cada autuação fiscal. Auto de Infração nº 6.628.412-3Infere-se que a lavratura do Auto de Infração nº 6.628.412-3 se deu porque a contribuinte, inscrita no CNPJ nº 00776574/0009-03, “efetuou operações de vendas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no período de dezembro/2014 a junho/2018, a estabelecimentos revendedores estabelecidos neste estado, sem destaque, retenção e correspondente recolhimento do ICMS-ST devido, ou com destaque, retenção e recolhimento insuficiente desse imposto”. A tese principal das recorrentes, quanto ao referido auto de infração, é a de que “cabe aos clientes da apelante prestar as informações corretas e selecionar a modalidade de compra compatível com a destinação a ser dada à mercadoria”, e que somente a partir das referidas informações, “a apelante adota o tratamento tributário adequado com o cumprimento das respectivas obrigações acessórias”. Em outras palavras, as recorrentes entendem que são “vítimas” da conduta fraudulenta de seus clientes e estão sendo penalizadas indevidamente pelas infrações deles. Não obstante, a responsabilidade tributária das apelantes advém, como corretamente consignado na sentença, do art. 15, § 1º, do Anexo X do RICMS/2012, in verbis: “Art. 15. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 17 com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes”.Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 192/2009, 16/2011, 70/2011 e 121/2011).Posteriormente, a responsabilidade tributária por substituição passou a ser prevista pelo art. 123, § 1º, do Anexo IX do RICMS/2017: “Art. 123. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos seguintes produtos com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 191/2009, 41/2010, 207/2012 e 86/2014; Protocolo ICMS 164/2010; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015): (...)§ 1.º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 192/2009, 168/2013, 11/2017, 68/2018 e 23/2022)”. Nesse particular, verificada a ocorrência das situações descritas nos dispositivos transcritos, será devido o ICMS pela contribuinte eleita como substituta tributária. Vale dizer, independentemente das informações prestadas pelos clientes das apelantes no momento da aquisição dos produtos, ocorrido o fato gerador do imposto, não há falar inexigibilidade do ICMS. Também não há falar em transferência da responsabilidade pela fiscalização, pelo Estado do Paraná, às recorrentes. É a própria lei que atribui a responsabilidade tributária por substituição às pessoas ali descritas, de modo que, verificada a ausência de recolhimento do tributo devido, após o devido processo fiscalizatório, cumpre à Fazenda Pública exigi-lo do contribuinte descrito na legislação.
Nesse sentido:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL REJEITADOS. COMÉRCIO ELETRÔNICO/E-COMMERCE. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM PRODUTOS ELETRÔNICOS, ELETROELETRÔNICOS E ELETRODOMÉSTICOS DESTINADOS A REVENDEDORES SITUADOS NO TERRITÓRIO PARANAENSE. SUJEIÇÃO PASSIVA DA REMETENTE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGADA RESPONSABILIDADE DOS CONTRIBUINTES REVENDEDORES. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA REMETENTE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES (ART. 122, §1º, ANEXO X DO RICMS/2012 E ART. 123, §1º, ANEXO IX DO RICMS/2017). SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUBUTÁRIA EM RELAÇÃO AOS PERCENTUAIS DE MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) APLICADOS. ADEQUAÇÃO AOS PERCENTUAIS APLICÁVEIS À ÉPOCA DAS OPERAÇÕES DURANTE O DECORRER DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA NÃO INFIRMADA. ÔNUS PROBATÓRIO EXCLUSIVO DO DEVEDOR (ARTS. 3º DA LEI N° 6.830/1980 E 373, I DO CPC). PRETENSÃO RECURSAL SUBSIDIÁRIA DE READEQUAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBENCIA. CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM A REGRA GERAL DO ART. 85, §2º DO CPC. VALOR DA CAUSA QUE EXCEDE A FAIXA INICIAL DE 200 SALÁRIOS MÍNIMOS, PREVISTA NO ART. 85, §3º, I DO CPC. SISTEMÁTICA DE ESCALONAMENTO APLICÁVEL ÀS AÇÕES EM QUE A FAZENDA PÚBLICA É PARTE, SENDO ELA VENCEDORA OU VENCIDA. DOUTRINA ESPECIALIZADA. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0006679-27.2020.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 15.03.2022 – destaquei). Quanto ao referido auto de infração, pois, é de ser mantida integralmente a sentença recorrida. Autos de Infração nº 6.628.413-1, nº 6.628.366-6 e nº 6.628.379-8
Já as lavraturas dos autos de Infração nº 6.628.413-1, nº 6.628.366-6 e nº 6.628.379-8, ocorreram porque as contribuintes efetuaram “operações de vendas de produtos destinados a uso e consumo para contribuintes paranaenses, (...), sem destaque, retenção e correspondente recolhimento do ICMS devido sobre o diferencial de alíquotas, ou com destaque, retenção e recolhimento insuficiente desse imposto”. Não há dúvida a respeito da legalidade da exigência do ICMS/DIFAL das embargantes, enquanto substitutas tributárias, mesmo que as mercadorias sejam destinadas a consumidores finais, e não revendedores. Como bem ressaltou a il. Julgadora de primeiro grau, “embora no DIFAL a responsabilidade seja do destinatário, conforme dispositivo constitucional, com mercadorias destinadas a uso e consumo sujeitas à substituição tributária, como é o caso dos presentes autos, a responsabilidade é do remetente”. Nos termos do parágrafo único, do art. 15 do Anexo X do RICMS/2012, já transcrito, “a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 192/2009, 16/2011, 70/2011 e 121/2011)” (destaquei). No mais, em relação à base de cálculo do ICMS/DIFAL, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 214, o Supremo entendeu que “é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo”.Não por outro motivo, em ação declaratória ajuizada por B2W – Companhia Digital, ora apelante, esta Corte assim decidiu: “I - APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL E DIFAL ST. II – ADI Nº 5866 JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. TESE Nº 214, RE Nº 582.461/SP. PRECEDENTE DESTA CORTE. III – CONFAZ. CONVÊNIO ICMS Nº 52/2017. EM RELAÇÃO AOS BENS E MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO DO ADQUIRENTE, CONSIDERAR-SE-Á O VALOR DA OPERAÇÃO, ICMS DE ORIGEM E AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. RICMS/PR QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEI Nº 87/1996. IV – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. VALOR DEVIDO CALCULADO “POR DENTRO”, NÃO DESTOANDO DA LÓGICA APLICADA AO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O QUAL INTEGRA A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. V – CUSTAS E HONORÁRIOS DEVIDOS PELO APELANTE. HONORÁRIOS MAJORADOS PARA 12% DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS HONORÁRIOS ALTERADOS, DE OFÍCIO. VI – RECURSO NÃO PROVIDO” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001468-39.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS -
J. 19.05.2020).Afastam-se, portanto, todas as alegações das apelantes no que diz respeito à base de cálculo do ICMS/DIFAL. Já quanto à alíquota diferenciada para produtos PPB, melhor sorte não assiste às recorrentes. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, por meio da ADI nº 2548, a inconstitucionalidade integral da Lei Estadual nº 13.214/2001: “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis nº 13.212/2001 e 13.214/2001, do Estado do Paraná, que concederam benefícios fiscais de ICMS de várias espécies (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento), sem a observância de lei complementar federal e sem a existência de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 3. Violação ao art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente” (ADI 2548, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-11-2006, DJe-037
DIVULG 14-06-2007

PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00020

EMENT VOL-02280-01 PP-00190 RTJ VOL-00201-01 PP-00075 RDDT n. 146, 2007, p. 218-219).No mesmo sentido, em processo envolvendo também as embargantes, assim decidiu esta Câmara: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. PRELIMINAR. MATÉRIA ARGUIDA E CONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA PREVISTA NO ARTIGO 3º, INCISO VI, ALÍNEA C, DA LEI ESTADUAL 13.2014/2001. IMPOSSIBILIDADE. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 2.548. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS JULGADORES. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.
LEI ESTADUAL 20.419/2020 QUE ACRESCENTOU O § 4º NO ARTIGO 3º DA LEI ESTADUAL 13.2014/2001. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PELA ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL REVOGADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Recurso conhecido e provido” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000002-62.2021.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL -
J. 08.04.2024).Daí porque a sentença também não comporta reforma quanto aos aludidos autos de infração. Quanto ao pedido de ressarcimento das custas e despesas processuais, aí incluídos os custos quanto à emissão da apólice de seguro garantia, o recurso comporta parcial provimento. No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a carta de fiança não integra as despesas processuais para fins de ressarcimento diante da sucumbência" (STJ. AgInt no REsp n. 1.737.227/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/4/2023). Nesse mesmo sentido: (STJ. AREsp n. 2.163.448/RO, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/202). Ademais, a contratação do seguro garantia é opcional e os custos decorrentes da sua contratação não podem ser imputados ao Estado do Paraná.
Nesse sentido, confira-se o recente entendimento desta 2ª Câmara Cível:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO. FORMAL INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE GARANTIA DADA EM JUÍZO. EQUIPARAÇÃO DE SEGURO E CARTA FIANÇA COMO DESPESAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. FORNECIMENTO DE GARANTIA NA MODALIDADE DE CARTA FIANÇA E SEGURO QUE SÃO OPCIONAIS À PARTE PROCESSUAL. NÃO QUALIFICAVÉIS COMO DESPESAS PROCESSUAIS. RESSARCIMENTO INDEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I – Nos estritos termos da jurisprudência do STJ, "a carta de fiança (e o seguro) não integram as despesas processuais para fins de ressarcimento diante da sucumbência" (STJ, AgInt no REsp n. 1.737.227/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/4/2023). (cf. STJ, AgInt no REsp n. 2.069.215/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). II - As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, as quais normalmente decorrem de lei. Já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, isto é, não há opção do usuário. III - Decerto a opção pela garantia do juízo na oposição de embargos ao executado, ainda que seja feita no intuito de exercício do contraditório, não é compulsória e permanece sempre na disponibilidade do devedor, sendo certo que poderá o devedor optar por qualquer outra modalidade de garantia que possa servir ao mesmo fim. IV - Veja-se nesse sentido que os artigos 9º e 16 da LEF (lei 6.830/1980) dispõe que, para garantia do juízo, o embargante pode se utilizar de depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro garantia ou mesmo intimação da penhora. Dessa forma, nota-se o devedor pode escolher – a seu livre critério - qual garantia pode oferecer, ou seja, é sua opção, sendo por esse motivo inviável equiparar a garantia ofertada com despesa processual passível de ressarcimento pelo sucumbente” (TJ-PR 0004065-90.2022.8.16.0084 Goioerê, Relator: José Joaquim Guimaraes da Costa, Data de Julgamento: 12/12/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/12/2023 – destaquei). Descabe, pois, condenar o Estado à restituição dos valores despendidos à título de seguro garantia. Contudo, com razão as embargantes em relação à necessidade da condenação da Fazenda Pública ao ressarcimento das custas processuais por elas adiantadas, observada a proporção estabelecida na sentença. É que a isenção prevista pela Lei Estadual nº 20.713/2021 não se aplica às custas que devam ser ressarcidas pela Fazenda Pública por força da distribuição da sucumbência[4].Assim já decidiu esta Câmara:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO, DECLARANDO EXTINTO O FEITO EXECUTIVO. DECISÃO QUE FOI FUNDADA NO RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELO ENTE PÚBLICO. INSURGÊNCIA DO EXECUTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CORRETA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 90, § 4º, DO CPC. VERBA HONORÁRIA QUE DEVE SER REDUZIDA PELA METADE, EM RAZÃO DA ANUÊNCIA EXPRESSA DA FAZENDA PÚBLICA COM O PEDIDO. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO AO APELANTE DAS CUSTAS E DESPESAS ADIANTADAS (CPC, ART. 82, §2º). ISENÇÃO PREVISTA PELA LEI ESTADUAL Nº 20.713/2021 QUE ATINGE SOMENTE EVENTUAIS CUSTAS REMANESCENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, ANTE AO ACOLHIMENTO PARCIAL DA TESE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0014594-93.2021.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 12.12.2023).Desse modo, dou parcial provimento ao recurso interposto pelas embargantes, para reformar a sentença a fim de, tão somente, condenar o Estado do Paraná ao ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas, observada a proporção estabelecida na r. sentença. Reexame NecessárioEm reexame necessário, a r. sentença comporta reforma na parte em que arbitrou os honorários advocatícios. É que a manutenção da sentença, nessa parcela, implica, na prática, na fixação de honorários abaixo do mínimo legal disposto nos incisos do § 3º, do art. 85 do CPC. Ademais, a base de cálculo da verba honorária, que é o proveito econômico obtido, é diferente para cada parte. Assim, observados os critérios do § 2º, do art. 85 do CPC, arbitro os honorários devidos pelas embargantes, ao procurador do Estado, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e, se for o caso, 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos. O proveito econômico, no caso, corresponde ao valor dos débitos que permanecem exigíveis. Ainda, também observados os critérios do § 2º, do art. 85 do CPC, arbitro os honorários devidos pelo Estado, aos advogados das embargantes, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e, sendo o caso, 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos. O proveito econômico, aqui, corresponde ao valor dos débitos anulados. No ponto, fixo também honorários recursais devidos pelo Estado, aos advogados das embargantes, em razão do não conhecimento da apelação interposta pelo Ente Estadual. Assim, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, arbitro honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico até (duzentos) salários-mínimos, 1% (um por cento) sobre o proveito econômico até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e, se for o caso, 1% (um por cento) sobre o proveito econômico até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.Registro que, em relação à base de cálculo dos honorários arbitrados sobre o proveito econômico ou sobre o valor da causa, passo a seguir o entendimento firmado por esta Câmara quando do julgamento da apelação cível nº 0005054-16.2020.8.16.0004.Desse modo, a correção deve ocorrer da seguinte forma: até a data do arbitramento, a base de cálculo – proveito econômico, que se traduz no valor dos débitos – deve ser corrigida pelos mesmos índices aplicados pelo Fisco para a cobrança do tributo.Do arbitramento até a intimação para pagamento, a correção deverá ocorrer pelo IPCA-E, nos termos do Tema Repetitivo nº 905 do Superior Tribunal de Justiça. Quando da intimação para pagamento, momento em que passam a incidir juros e correção monetária, deverá haver a aplicação apenas da Taxa Selic, vedada a acumulação com qualquer outro índice, nos termos da EC nº 113/2021 e do entendimento firmado por esta Câmara quando do julgamento das apelações cíveis nº 0003276-21.2018.8.16.0185 e nº 0000241-82.2020.8.16.1085.III – Voto, então, pelo não conhecimento da apelação interposta pelo Estado do Paraná, com a fixação de honorários recursais, pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, parcial provimento da apelação interposta pelas embargantes para, tão somente, condenar a Fazenda Pública ao ressarcimento das custas processuais adiantadas, respeitada a proporção estabelecida na sentença, e pela manutenção em parte da sentença em reexame necessário.