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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de Ação de Cobrança proposta por MAURÍCIO SCABENI contra o MUNICÍPIO DE PATO BRANCO, cuja sentença[1] proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Pato Branco[2], decidiu:Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para: reconhecer a aplicabilidade da redação a) original do artigo 68 da Lei Municipal n.° 1.245/93, até que seja superada a inconstitucionalidade por meio de Lei que estabeleça a base de cálculo a incidir sobre o adicional de insalubridade; b) condenar o réu ao pagamento das diferenças relativas à base de cálculo do adicional de insalubridade, a serem apuradas em fase de liquidação de sentença, mediante a aplicação da correta base de cálculo, qual seja, o vencimento do cargo efetivo do autor (considerados os plantões realizados, nos termos da fundamentação), levando-se em conta a prescrição quinquenal (22.08.2017). Cada parcela devida, será monetariamente corrigida pelo IPCA-E, ressaltando-se que o termo inicial para a correção monetária é a data em que o pagamento deveria ter ocorrido (efetivo prejuízo), acrescido de juros de mora com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (REsp. n. 1.492.221/PR), desde a data da citação. Na ocasião, deverá se observar o abatimento dos valores já pagos a este título e que o adicional de insalubridade não incidirá sobre o período em que a parte autora eventualmente esteve afastada (férias e licenças ou outros afastamentos) nem sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina) e contribuições previdenciárias.Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, nos termos do artigo 509, inciso I, do Código de Processo Civil.Diante da sucumbência recíproca, mas em maior grau ao réu, condeno ao pagamento das custas processuais na proporção de 20% (vinte por cento) ao autor e 80% (oitenta por cento) ao réu, bem como de honorários advocatícios, na proporção de suas sucumbências, cujo valor será arbitrado posteriormente, em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.O MUNICÍPIO DE PATO BRANCO recorreu, alegando[3] que o adicional de insalubridade não incide nos valores recebidos por plantões médicos. Argumenta, também, pela impossibilidade de se dar efeito repristinatório à Lei, aumentando a remuneração do servidor.A parte apelada apresentou contrarrazões[4], pugnando pela manutenção da decisão de 1° grau.

VOTOAs questões em exame serão analisadas na seguinte ordem:a) Base de cálculo do adicional de insalubridade;b) Incidência do adicional no período de plantão.1. DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADEAlega o apelante que a sentença usurpou a competência legislativa ao substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade.De acordo com o efeito repristinatório, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da norma a anterior revogada volta a produzir os seus efeitos.Assim ensina a doutrina:“Nos casos em que a decisão proferida pelo STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anteriormente revogada voltará a produzir efeitos, desde que compatível com a Constituição. Ocorre, portanto, o fenômeno conhecido como efeito repristinatório tácito. Isso ocorre porque a lei inconstitucional é considerada um ato nulo, ou seja, com um vício de origem insanável. Sendo este vício reconhecido e declarado desde o surgimento da lei, não se pode admitir que ela tenha revogado uma lei válida. (...)”[5].Dessa forma, na hipótese do efeito repristinatório não há usurpação da competência do Poder Legislativo, pois tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade é como se a lei posterior nunca tivesse existido no ordenamento jurídico e, com isso, a norma válida anterior torna a ter vigência.É o que ocorreu no presente caso, em que o Juízo a quo reconheceu a inconstitucionalidade de artigo da Lei Municipal que previa o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo[6], com base em pronunciamento do STF (Súmula Vinculante nº 4)[7], circunstância que ensejou a aplicação da antiga redação desse artigo.Frisa-se que o Poder Judiciário não está criando uma nova base de cálculo, mas apenas aplicando dispositivo da lei anterior que voltou a surtir efeitos em decorrência da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora. Nesse sentido é a jurisprudência:DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA MUNICIPAL DE PATO BRANCO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE
DE CÁLCULO VINCULADA AO SALÁRIO MÍNIMO. LEI MUNICIPAL
Nº
2.708/2006. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE RETOMA A REDAÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 1.245/1993. (...). No mérito, ao contrário do que tenta fazer crer o Município-Apelante, não houve usurpação da competência do Poder Legislativo. É que, na presente hipótese, e como já mencionado, havia norma válida, submetida ao devido processo legislativo, dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade para os Servidores que a ele fizessem jus. Tendo sido reconhecida inconstitucional a lei posterior, é como se nunca tivesse existido no mundo jurídico. Ou seja, retoma vigência a norma válida anterior. Este fenômeno é típica hipótese do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, segundo o qual, sendo nulo o ato posterior e, por isso, extirpado do ordenamento jurídico, a norma válida anterior torna a ter vigência, pois não poderia ab initio ter sido revogada por ato nulo. (...)[8].Portanto, é de se manter a sentença no ponto que reconheceu a aplicabilidade da redação original do artigo 68, da Lei Municipal n° 1.245/93.2. DA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL NO PERÍODO DE PLANTÃOO apelante argumenta que o adicional de insalubridade não incide sobre a remuneração dos plantões realizados.Não procede a insurgência.Não se olvida que o adicional de insalubridade possui natureza de verba transitória, o qual só incide quando servidor efetivamente exerce as funções de caráter insalubre.Contudo, incumbe ao réu demonstrar que a atividade exercida durante o plantão difere da atividade exercida durante o expediente normal, nos termos do art. 373, inciso II do CPC [9].Sobre o tema, leciona a doutrina:“Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art. 373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo. (...)Caso o réu alegue por meio de defesa de mérito indireta um fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Por fato impeditivo entende-se aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de que o contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alteração subjetiva, ou seja, referente aos sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito) ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na compensação parcial). Fato extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação numa ação de cobrança”.[10]Como no caso não há provas de que o servidor deixa de exercer atividade insalubre durante o período de plantão, a sentença deve ser mantida incólume, para determinar que adicional incida inclusive durante o período de plantão.Por fim, condeno o Município ao pagamento de honorários recursais, os quais deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4°, inciso II e § 11 do CPC.DO PREQUESTIONAMENTOTem-se por prequestionadas todas as disposições legais expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.DA CONCLUSÃODiante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em relação à base de cálculo do adicional da insalubridade e à incidência durante o período de plantão.