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Processo:

1. Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face da decisão que, nos autos de execução de pena NU 0001475-30.2017.8.16.0145, determinou a retificação definitiva do RESP para lançar a fração para a progressão de regime no patamar de 2/5 (dois quintos) para o(s) crime(s) hediondo(s) ou equiparado(s) (seq. 58.1, SEEU).O Agravante, em síntese, sustenta que: a) não se trata de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça pois, em recentes julgamentos, como, por exemplo, o HC no 588529/PR e HC 615.586/SC, os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça acordaram que deve permanecer o entendimento consolidado de que, para fins de progressão de regime, basta a reincidência, específica ou não, para aplicação da fração mais gravosa ao sentenciado condenado (3/5 ou 60%); b) o reeducando foi condenado pela prática dos crimes de ameaça, lesão corporal, uso de documento falso e tráfico de entorpecentes, sendo este último equiparado a hediondo; c) sempre que o legislador desejou conferir tratamento diferenciado aos reincidentes específicos, o fez de modo inequívoco; d) desde a edição da Lei no. 8.072/90, a intenção do legislador é de exasperar o cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou assemelhados, dando, assim, mais rigidez à forma de cumprimento da pena aos condenados por crimes considerados de maior periculosidade; e) interpretar a redação do inciso VII do art. 112 de forma diversa seria, no mínimo, um contrassenso, posto que, além de contrariar a intenção do legislador de conferir tratamento mais severo ao condenado que é reincidente, afrontaria o que já se encontra há anos pacificado nos Tribunais Superiores brasileiros; f) o inciso VII do art. 112 da Lei de Execuções Penais deve ser aplicado a toda pessoa condenada pela prática de crime hediondo ou equiparado e que ostente a condição de reincidente (genérico); g) ao praticar o crime apurado na ação penal n°. 0038088- 40.2016.8.16.0030, em 29/12/2016, já contava uma condenação anterior transitada em julgado (referente à ação penal n°. 0002322-37.2014.8.16.0145, que transitou em julgado em 17/11/2016), consoante certidão de antecedentes criminais anexa aos autos, tratando-se de apenado reincidente.Requer, assim, seja determinada a retificação do RSPE, para que conste a fração de 3/5 (ou 60%) da pena para fins de progressão de regime em relação à condenação pela prática de crime hediondo e/ou equiparado, ensejando o retorno do executado ao regime fechado (seq. 72.1, SEEU).Em contrarrazões, a defesa pediu o desprovimento do recurso (seq. 80.1, SEEU).A decisão agravada foi mantida pelo juiz de origem (seq. 82.1, SEEU).A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (seq. 12.1 – autos de agravo).

2. O recurso deve ser conhecido, eis que presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos de admissibilidade.Porém, a insurgência não deve ser acolhida.Colhe-se dos autos de origem que o apenado, ao praticar o delito de tráfico de drogas em 29/12/2016, equiparado a hediondo (autos NU 0038088-40.2016.8.16.0030), possuía condenação anterior transitada em julgado em 17/11/2016 pelo crime de lesão corporal no âmbito doméstico (NU 0002322-37.2014.8.16.0145). Neste sentido, o Agravado, ao praticar o delito equiparado à hediondo (tráfico de drogas), possuía condenação anterior por crime comum, não sendo, portanto, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado.E, as inovações legislativas oriundas da Lei n. 13.964 trouxeram significativas alterações nos pressupostos para a concessão do benefício da progressão de regime, pois, além de o requisito objetivo passar a ser representado por meio de percentual, o parâmetro para a individualização da pena foi ampliado, existindo agora diversos intervalos de pena a serem cumpridos de acordo com a gravidade da infração penal.Ao alterar o artigo 112 da Lei de Execução Penal, a novel legislação regulou a matéria da seguinte forma:Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)- 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (grifou-se).
E, em que pese a jurisprudência das Cortes Superiores tenha se firmado, com base no art. § 2º da Lei 8.072/1990, no sentido de que a reincidência apta a elevar o requisito objetivo para progressão de regime é genérica quando praticado crime hediondo ou equiparado, deve ser considerado, em um primeiro momento, que tal dispositivo restou revogado pelo artigo 19 da Lei n. 13.694 de 2019, de modo que a progressão de regime prisional passou a ser disciplinada inteiramente pela Lei de Execução Penal. Além disso, a literalidade do inciso VII, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, estabelece que a reincidência deve se dar “na prática de crime hediondo ou equiparado”.Assim, a jurisprudência consolidada à égide de disposição de lei revogada não é fundamento suficiente para afastar a aplicação da nova lei. Ademais, é de se observar que a nova legislação restou silente à hipótese específica destes autos, na qual o executado, condenado por crime hediondo, é reincidente em crime comum.Portanto, sabendo que as regras de interpretação aplicáveis ao direito penal impõem que eventual lacuna legal deve ser preenchida com a interpretação in bonam partem, não se pode admitir a aplicação do inciso VII, do art. 112 da LEP (fração de 60%) ao caso, como pretende o Ministério Público de 1º grau, pois resultaria em analogia prejudicial ao recorrente.Por tais razões, não há reparos a serem realizados na decisão proferida na origem, pois, diante da ausência de norma legal específica, deve ser considerada para fins de progressão de regime do apenado o cumprimento de 40% da pena (inciso V), em respeito ao princípio da novatio legis in mellius.Nesse sentido são os recentes julgados desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE MODIFICOU A FRAÇÃO NECESSÁRIA DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL, REFERENTE AO CRIME HEDIONDO, PARA 40% (QUARENTA POR CENTO), À LUZ DA ALTERAÇÃO EFETUADA NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ALEGADA NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME, CONSIDERANDO A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO AGENTE. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL EXIGE O CUMPRIMENTO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA PARA REINCIDENTES ESPECÍFICOS NA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. SIMPLES REDAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO À SITUAÇÃO DO APENADO, QUE PRATICOU UM CRIME COMUM E UM CRIME HEDIONDO. LACUNA QUE DEVE SER SANADA POR INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CASO SUB JUDICE QUE MELHOR SE ENQUADRA NO INC. V DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME ADEQUADAMENTE FIXADA NA DECISÃO MONOCRÁTICA. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.C - 0000173-61.2015.8.16.0039 - Londrina - Rel.: Desembargador Paulo Roberto Vasconcelos - J. 09.09.2020)“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019). 2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime. 4. Habeas corpus concedido. (HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020).3. Nestes termos, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.