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Processo:

I – RELATÓRIO 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão de mov. 61.1 que, em ação civil pública ajuizada pelo Conselho Brasileiro de Oftalmologia – CBA em face de Adriano Chevonica e Opticalmultivisão Ltda., revogou tutela inibitória conforme abaixo: “2. Pois bem, do que se extrai do caderno processual, a tutela de urgência de natureza antecipada pleiteada pela associação autora foi concedida em #6.1 diante de indícios da atuação irregular dos Réus, sobretudo porque os artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34 estabelecem restrições profissionais aos optometristas, proibindo que estabelecimentos comerciais de venda de lentes de grau mantenham consultórios, ainda que fora de suas dependências, bem como indiquem médico ou ofereçam exame de vista por qualquer meio, e tudo observando-se a constitucionalidade das restrições profissionais declarada na ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF nº 131.Ocorre que após a citação, o réu juntou aos autos diploma de curso superior - Tecnólogo em Óptica e Optometria -, conferido pelo Centro Universitário Braz Cubas à ADRIANO CHEVONICA, de modo que, ao menos em juízo de cognição sumária e não exauriente, verifica-se que o réu se enquadra-se na hipótese de modulação de efeitos estabelecida na ADPF nº 131, abaixo transcrita:(...)Assim, ao modular os efeitos da decisão proferida na ADPF 131, o STF autorizou aos optometristas com ensino superior, isso é, aqueles formados em instituições reconhecidas pelo Ministério da Educação, o exercício de sua profissão, não se aplicando a estes as restrições impostas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492 /34.Logo, comprovando o réu a qualidade de optometrista de nível superior qualificado por instituição de ensino superior autorizada pelo MEC - diploma em #55.2 -, insere-se na regra da modulação de efeitos, inexistindo, assim, ao menos em juízo de cognição sumária e não exauriente, elementos suficientes do exercício irregular da atividade, impondo-se a revogação da tutela de urgência concedida, com o que, inclusive, concordou o Ministério Público no parecer ofertado em #58.1. 3. Ante o exposto, ACOLHO o pedido formulado pelo Réu e, consequentemente, REVOGO a decisão liminar de #6.1 que concedeu a tutela de urgência pleiteada pela Autora.Considerando a especificidade do tema objeto da demanda, ADMITO a participação do CONSELHO BRASILEIRO DE OPTOMETRIA E ÓPTICA na qualidade de ‘amicus curiae’, na forma do artigo 138 do Código de Processo Civil.”2. Sustenta a recorrente que a modulação dos efeitos da tese firmada na ADPF nº 131 “não leva a permitir que (optometristas) prescrevam lentes de grau para tratamento de patologias descobertas a partir de diagnósticos nosológicos”. Assevera que diagnósticos nosológicos que baseiam a prescrição de lentes consistem em atos privativos do profissional em medicina, inexistindo lei que autorize optometrista a fazê-los. Argumenta que a prescrição das lentes está indissociavelmente ligada ao diagnóstico e tratamento de doença, de modo que igualmente seria vedada ao optometrista. Alega que restou comprovado que os réus atuam mediante prescrição de lentes de tratamento. Aduz que a modulação dos efeitos na referida ADPF não afasta a exigência de que haja prévio diagnóstico por médico, podendo o optometrista, com nível superior, apenas “escolher, aconselhar e confeccionar lentes de grau, mas desde de que seus clientes apresentem a prescrição médica com o CID e a indicação do tratamento corretivo”. Pondera, ademais, que permitir tal situação mediante a revogação da tutela provisória implica grave risco à saúde pública. Além disso, insurge-se a respeito da admissão do Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria como amicus curiae, aduzindo que este consiste em associação privada, que “não possui autorização legal para atuar como entidade fiscalizadora, habilitadora e regulamentadora do exercício das atividades dos optometristas e, por ser associação privada de optometristas, não está apta a agir em benefício do processo, mas sim de uma das partes, o que foge da finalidade do amicus curiae”. 3. Pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal para que “os requeridos sejam impedidos de oferecer exames de vista e prescrever lentes de grau em seus estabelecimentos, deixe de anunciar em suas redes sociais que realizam exames de vista, retirem do estabelecimento qualquer equipamento para análise dos olhos, desinstalem o consultório utilizado para a realização dos exames de vista e prescrição de lentes de grau”. 4. O recurso não foi conhecido quanto à admissão do Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO) como amicus curiae e, no mais, foi indeferida a antecipação da tutela inibitória (mov. 9.1-AI).5. Os agravados apresentaram contrarrazões no mov. 12.1-AI, nas quais aduzem que Adriano Chevonica possui diploma de conclusão do Curso Superior em Óptica e Optometria e que a decisão agravada corretamente aplicou o que fora determinado pelo Min. Gilmar Mendes na Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 131-DF.6. A Procuradoria de Justiça se manifestou no sentido de que foi acertado o não conhecimento do recurso quanto à admissão de amicus curiae. No mérito, manifestou-se pelo não provimento do recurso (mov. 15.1-AI). É a exposição.

II – VOTO7. Cinge-se a controvérsia recursal quanto à revogação de liminar anteriormente concedida em parte pelo Juízo a quo para o fim de determinar aos agravados a abstenção de oferecimento de “exames de vista e prescrever lentes de grau em seus estabelecimentos, bem como de anunciar a realização destes exames por meio de qualquer mídia ou outra forma de divulgação, sob pena de multa diária a qual fixo em R$ 1.500,00, observado o limite de R$ 300.000,00, e sem prejuízo de posterior majoração” (mov. 6.1).8. Dessume-se dos autos que na inicial a causa de pedir foi assim delineada:“O Conselho Brasileiro de Oftalmologia tomou conhecimento, por meio do processo judicial nº 0009711-68.2021.8.16.0035, com trâmite no 1º Juizado Especial Cível da Comarca de São José dos Pinhais–PR, da atuação irregular da ÓTICA MULTIVISÃO ao oferecer exames de vista e fazer a indicação do optometrista Ariano Chevônica, para a realização destes exames, sendo o consultório deste último, instalado no mesmo prédio onde está instalada a ótica requerida. Conforme se verifica na petição inicial apresentada no processo 0009711- 68.2021.8.16.0035 em anexo (DOC 1), com trâmite no 1º Juizado Especial Cível da comarca de São José dos Pinhais – PR, a consumidora que moveu a ação judicial em face da requerida, procurou a ótica MultiVisão para realizar a troca das lentes de seus óculos, quando foi informada que para que isso ocorresse seria necessário a realização de um novo exame de vista com o optometrista Adriano Chevonica.Optometrista este que também é proprietário de uma ótica, com nome fantasia ÓPTICA MULTIVISÃO, inscrita sob o CNPJ nº 26.345.263/0001-26, localizada na Rua Padre Ribeiro, 150, Sala Comercial Centro, Rio Branco Do Sul, PR, CEP 83540-000, conforme documento em anexo (DOC 2).Após a realização do exame de vista com o optometrista indicado pela requerida, confeccionou-se novas lentes que conforme relatado pela consumidora, causaram danos à sua saúde ocular, sendo constatado após isto, por meio de uma consulta com médico oftalmologista, que o grau receitado pelo optometrista estava incorreto.(...)Considerando o ato confesso da própria requerida no processo judicial nº 0009711-68.2021.8.16.0035, com trâmite no 1º Juizado Especial Cível da Comarca de São José dos Pinhais – PR, ela afirma que fez a indicação do optometrista Adriano Chevônica, para que sua cliente fizesse o exame de vista, ato este ilegal conforme será demonstrado nos tópicos abaixo.(...)Deste modo, evidencia-se que a saúde ocular da população está em grave risco em razão da realização de exames de vista, prescrição de lentes e outras atividades MÉDICAS exercidas pelos Requeridos.”9. Foi juntada cópia da petição inicial do referido processo, no mov. 1.2, e o “receituário” assinado pelo recorrido (mov. 1.8), com o seguinte teor:10. Por sua vez, em contestação (mov. 31.1), aduzem os recorridos:“Cumpre inicialmente explicar que o Primeiro Demandado é profissional de Optometria com graduação especializada obtida em instituição de ensino devidamente autorizada pelo MEC , e possui local de atendimento para o exercício de sua atividade profissional, conforme determina e permite a legislação vigente, incluindo a responsabilidade profissional pela gestão de empresa de ótica.A Segunda Demandada é pessoa jurídica constituída para a venda de armações, lentes de contato, e lentes de grau, e local p ara análise dos receituários médicos dos clientes que querem ou precisam de correção de lentes, bem como, dentro da atividade de optometria, exercer essa atividade para aqueles que desejam ter a prescrição de lentes, tudo dentro da mais absoluta legalidade(...)Destaca-se desde já que o Demandado ADRIANO CHEVONICA possui a profissão de Optometrista e é inscrito no Conselho Regional de Óptica e Optometria sob nº CROO-0712.Cumpre também mencionar que o Profissional de Optometria, por lei, está apto e devidamente autorizado a emitir laudos que no caso é a própria receita de prescrição de lentes, com a fórmula da refração, que nada mais é do que a medida da visão.(...)Estando, portanto, o Demandado – Sr. Adriano – devidamente autorizado a exercer a sua profissão, e sendo uma das atividades dessa profissão, a realização de exames optométricos e a prescrição de lentes, não existe qualquer ilegal, quando essa função é exercida nos limites da lei, e os termos da Ação Civil Pública se esvaem.” (destacou-se) 11. No mov. 31.7 foi acostado certificado de conclusão do Curso Superior de Tecnologia em Ótica e Optometria e no mov. 55.2 o respectivo diploma de Tecnólogo em Óptica e Optometria.12. Nesse contexto, oportuno destacar o quanto decidido pelo STF na ADPF nº 131:“Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34. 3. Optometristas com atuação prática mitigada. Proibição de instalação de consultórios e procedência na avaliação de acuidade visual de pacientes. Vedação à confecção e comercialização de lentes de contato sem prescrição médica. 4. Limitações ao exercício da profissão. Supostas violações aos art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (livre iniciativa, isonomia e liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão); art. 3º, inciso I; art. 5º, caput, incisos II, XIII, XXXV, LIV, LVI, §§1º e 2º; art. 60, § 4º, inciso IV (segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade); art. 6º, caput, e art. 196 (direito à saúde, no que tange à prevenção), todos da Constituição Federal. 5. Incidência do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional. Atividade com potencial lesivo. Limitação por imperativos técnico-profissionais, referentes à saúde pública. Ausência de violação à liberdade profissional, à proporcionalidade e à razoabilidade. Ponderação de princípios promovida pelo legislador. Inexistência de violação à preceito fundamental. 6. Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 7. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente, declarando a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34, e realizando apelo ao legislador federal para apreciar o tema.” (ADPF 131, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254
DIVULG 20-10-2020
PUBLIC 21-10-2020)13. Por oportuno, confira-se o teor dos Decretos supramencionados, considerados como recepcionados pela Constituição Federal de 1988:“Decreto nº 20.931/32 Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.Art. 39 É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos. Art. 41 As casas de ótica (...) devem possuir um livro devidamente rubricado pela autoridade sanitária competente, destinado ao registro das prescrições médicas”. “Decreto nº 24.492/34 Art. 13 É expressamente proibido ao proprietário, sóciogerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei. Art. 14 O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente”.14. Ocorre que no referido acórdão afirmou-se que tais Decretos, embora recepcionados, estariam parcialmente em trânsito para inconstitucionalidade, isso porque foram editados em época na qual não havia capacitação formal e regulamentada de tais profissionais, situação que se modificou significativamente ao longo do tempo, com a criação de cursos técnicos e superiores em optometria. Assim, em embargos de declaração, entendeu a Corte Suprema por modular os efeitos da decisão, de modo que as vedações previstas nos referidos Decretos e a ausência de lei específica até que cumprido o apelo ao legislador não impeçam o exercício das atividades para as quais se capacitaram os profissionais optometristas de nível técnico ou superior, conforme abaixo:“Com as vênias de estilo a eventuais posições dissonantes, penso que o atual panorama normativo diferenciado quanto aos profissionais com formação técnica de nível superior e as incertezas temporais quanto à conclusão do curso legislativo a uma disciplina normativa a detalhar a profissão, recomendam, a meu sentir um recorte e, ao mesmo tempo, um avanço nas conclusões do julgado quanto a esses profissionais. Importante ressaltar que, em diversas passagens do meu voto condutor, ao qual aderiu prestigiosa maioria, fiz notar a peculiar situação daqueles profissionais de nível superior, ponto fundamental de distinção quanto aos ditames e objetivos veiculados nos defasados decretos questionados nesta ADPF.(...)Dessa forma, a mim parece possível e recomendável integrar o acórdão embargado, a fim de se promover a modulação dos efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior. Remanesce, todavia, o que decidido quanto àqueles que não detenham tal qualificação, bem como o apelo a que o legislador minudencie os limites e possibilidade da profissão de optometristas.” (ADPF 131 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217
DIVULG 04-11-2021
PUBLIC 05-11-2021)15. No caso dos autos, em juízo perfunctório, não se evidencia que o recorrido – com diploma de tecnólogo em optometria – haja realizado diagnóstico nosológico como alega o recorrente, na medida em que o “receituário” de mov. 1.5, antes colacionado, demonstra apenas a medição do grau de acuidade visual, a partir de tal “medição” a pessoa jurídica também demandada confecciona lentes.16. Para além disso, consta única petição inicial em processo de reparação de danos ajuizada por terceiro, no rito dos Juizados Especiais, por suposta imperícia do profissional ora demandado, no qual se verifica que foi proferida sentença de procedência do pedido, homologada pelo Juiz de Direito (mov. 93.1, autos nº 0009711-68.2021.8.16.0035) ainda sem trânsito em julgado e fundamentada em erro na prescrição da lente – o que não se confunde com o exercício ilegal da medicina, ora aventado.17. Assim, ressalvada a limitação inerente a esta fase processual, não se vislumbra aparente atuação para além daquela cabível ao profissional tecnólogo de optometria, consoante balizas delineadas pelo STF nos Embargos de Declaração na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 131, já referida.18. Nesse sentido, em cognição sumária, verifica-se que a documentação apresentada com a contestação acabou por fragilizar a probabilidade do direito autoral inicialmente vislumbrada nos autos, de modo que merece ser prestigiada a fundamentação da decisão agravada, da qual se destaca o seguinte:“Assim, ao modular os efeitos da decisão proferida na ADPF 131, o STF autorizou aos optometristas com ensino superior, isso é, aqueles formados em instituições reconhecidas pelo Ministério da Educação, o exercício de sua profissão, não se aplicando a estes as restrições impostas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492 /34. Logo, comprovando o réu a qualidade de optometrista de nível superior qualificado por instituição de ensino superior autorizada pelo MEC - diploma em #55.2 -, insere-se na regra da modulação de efeitos, inexistindo, assim, ao menos em juízo de cognição sumária e não exauriente, elementos suficientes do exercício irregular da atividade, impondo-se a revogação da tutela de urgência concedida, com o que, inclusive, concordou o Ministério Público no parecer ofertado em #58.1.” (destacou-se).19. A propósito do caso concreto, calha também destacar da manifestação da Procuradoria de Justiça o seguinte trecho:“Ocorre que, o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria – CBOO, ingressou com Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no ano de 2008, ADPF nº 131, para que fosse suspensa a vigência dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20931/32 e dos artigos 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34, artigos estes que tratam justamente das limitações impostas aos optometristas.Em decisão de junho de 2020, o Plenário do Superior Tribunal Federal, julgou improcedente a ADPF nº 131, decidindo por declarar a recepção dos atos normativos impugnados.No entanto, diante da decisão proferida na ADPF nº 131, o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, opôs Embargos de Declaração com pedido liminar de efeito suspensivo e, em 08 de outubro de 2021, o Relator Ministro Gilmar Mendes, deferiu o pedido liminar, para que os efeitos da decisão proferida na ADPF 131, não fossem aplicados aos profissionais que tenham se formado em instituição de ensino superior:(....)No caso, tendo em vista que o agravado Adriano Chevonica possui diploma de ensino Superior no curso de Optometria pelo Centro Universitário Braz Cubas (mov. 31.7 – 2º grau), ao menos neste Juízo perfunctório, entende-se que não se aplica a ele o disposto nos artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20931/32 e dos artigos 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34, sendo, desta forma, permitido a ele atuar de acordo com a Portaria nº 397/2002 do Ministério do Trabalho, que traz as condições gerais para o exercício da profissão de optometrista.(...)Logo, os argumentos recursais não merecem prosperar.”20.
Assim, uma vez que a documentação apresentada com a contestação fragilizou a aparência de ilicitude na conduta dos réus inicialmente reconhecida, deve ser prestigiada a decisão agravada que revogou a tutela inibitória antes concedida 21. Portanto, voto por negar provimento ao recurso.