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Processo:

I – Trata-se de reexame necessário e apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pela il. Juíza de Direito Vanessa de Souza Camargo, que julgou procedentes os pedidos deduzidos nos embargos à execução nº 0000715-82.2022.8.16.0185, para “reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6628364-0” e, via de consequência, julgar extinta a execução fiscal nº 0018751-12.2021.8.16.0185, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil. Condenou-se, ainda, o Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais, com a ressalva da isenção disposta na Lei Estadual nº 20.713/2021, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em “10% (dez por cento) sobre o valor de duzentos salários mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor que ultrapassa esse patamar até o limite de dois mil salários mínimos”, nos termos do artigo 85, §§2°, 3º e 5º do Código de Processo Civil (mov. 49.1).
Contra a r. sentença, Americanas S.A. (matriz e filial) opuseram embargos de declaração. Sustentaram, em suma, omissão no “decisium”, porquanto não analisado “o pedido de reembolso dos custos relativos à apólice de seguro garantia oferecida pela ora Embargante como garantia ao débito em discussão”, e contradição, “ao condenar o Embargado ao pagamento das custas processuais, mas ressaltar que estaria isenta do pagamento das mesmas” (mov. 54.1). Acolheram-se em parte os aclaratórios opostos, para, tão somente, sanar a omissão relativa ao argumento da embargante de ressarcimento dos custos relativos à contratação da garantia, sem modificação do julgado (mov. 62.1).
Irresignado, o Estado do Paraná (1) sustenta, que “o julgamento do Tema n° 1.093 (RE nº 1.287.019 e ADI 5.469) pelo STF não se aplica à apelada”, porquanto “as ações judiciais em curso na data do julgamento não estão sujeitas à modulação de efeitos”.Explica, nessa linha, que o ajuizamento da ação é posterior ao referido julgado, motivo pelo qual, a embargante não está imune à modulação de efeitos.

Afirma, outrossim, que “a decisão proferida no writ, não tem o condão de desconstituir a autuação fiscal nº 6.628.364-0, lavrada antes de sua propositura”, nos termos da Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal.Pleiteia, na sequência, a aplicação da teoria da causa madura, nos termos do art. 1.013, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil, para julgar as “matérias veiculadas na petição inicial que não foram enfrentadas pela respeitável sentença”. Diz, nesse sentido, que não há falar em majoração da base de cálculo do diferencial de alíquotas. Discorre, sobre o tema, acerca da diferenciação do cálculo do imposto “por fora” e “por dentro”. Requer, ainda, a “suspensão do julgamento da presente demanda quanto à base de cálculo do Difal, até o julgamento definitivo da Ação Declaratória nº 0001468-39.2018.8.16.0004”.Aduz, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.214/2001, porquanto “desde 2007, não existe mais base legal para a redução da alíquota de ICMS prevista na Lei Estadual 13.214/01 para produtos de informática e automação”, motivo pelo qual, defende a impossibilidade de redução da base de cálculo de ICMS.Subsidiariamente, “caso não acolhida a preliminar de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.214/2001”, sustenta que a embargante não preenche os requisitos para usufruir do benefício fiscal previsto na Lei Estadual nº 13.214/2001.
Pugna, então, pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela embargante (mov. 55.1). As embargantes (2), por sua vez, recorrem especificamente “na parte em que deixou de condenar o Estado do Paraná ao ressarcimento de custas e despesas processuais incorridos pela Apelante no curso do processo”. Explicam, nesse ponto, que “se viu obrigada a efetuar o pagamento do prêmio necessário à contratação e manutenção da apólice de seguro garantia emitida pela Austral Seguradora S.A”, a fim de apresentar defesa na Execução Fiscal. Pedem, desse modo, a reforma parcial da sentença, para “condenar o Estado do Paraná ao efetivo ressarcimento das custas processuais adiantadas pela Apelante, bem como ao integral ressarcimento do valor atualizado correspondente às despesas processuais decorrentes da contratação e manutenção da garantia ofertada na execução fiscal correlata” (mov. 69.1).Em contrarrazões, as embargantes defendem, em suma, que a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema nº 1.093 não se aplica no caso concreto, porque “em 12.12.2018, a Apelada impetrou o mandado de segurança 0007001-76.2018.8.16.0004 para que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do DIFAL ao Estado do Paraná”. Asseveram, ainda, a inaplicabilidade da Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal e a nulidade do auto de infração, em razão de erro na apuração da base de cálculo do imposto. Requerem, por fim, o desprovimento da apelação cível interposta pelo Estado do Paraná (mov. 70.1). O Estado do Paraná, em contrarrazões, sustenta que a executada utilizou seguro-garantia “por mera conveniência”. Afirma, assim, a impossibilidade de “atribuir ao Estado do Paraná o ônus de indenizá-la pelos valores despendidos com sua contratação”. Pede, então o desprovimento do apelo (mov. 73.1). Distribuiu-se o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso). A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (mov. 14.1). Ato contínuo, intimaram-se as partes para que se manifestassem a respeito da eventual ausência das condições da ação para o pleito executivo, tendo em vista que na data de ajuizamento da execução fiscal, o crédito era inexigível (mov. 17.1 – recurso). Americanas S.A (matriz e filial) defendem que “a execução fiscal deve ser extinta, pois lastrada em título inexequível, tornando-se nulo o feito executivo”, nos termos do art. 803 do Código de Processo Civil. Explicam, nessa linha, que o ajuizamento da execução fiscal ocorreu após a concessão da segurança no mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, motivo pelo qual, “resta evidente que o feito executivo foi ajuizado quando o crédito tributário já se encontrava com sua exigibilidade suspensa” (mov. 20.1 – recurso). O Estado do Paraná, por sua vez, afirma que antes da sentença proferida no mandado de segurança, inexistia liminar suspendendo a exigibilidade do crédito tributário.Acrescenta, que “em nenhum momento o multimencionado mandado de segurança discutiu o processo administrativo fiscal nº 6.628.364-0, que originou a Certidão de Dívida Ativa nº 33457693”. Diz, ao final, que entendimento diverso, concederá ao mandado de segurança efeitos patrimoniais pretéritos, em violação ao disposto na Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal (mov. 21.1 – recurso). Em seguida, determinou-se a retificação da autuação, a fim de incluir a remessa necessária (mov. 27.1 – recurso). É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Ademais, como já consignado (mov. 27.1 – recurso), conheço da remessa necessária, nos termos do art. 496, II, do Código de Processo Civil, tendo em vista a procedência do pedido formulado em embargos à execução fiscal.Passo, então, à análise do feito.Infere-se que, em 19.10.2021, o Estado do Paraná ajuizou a execução fiscal nº 0018751-12.2021.8.16.0185, contra Americanas S.A. (matriz), para cobrança de débitos de ICMS-DIFAL e multas, dos exercícios de 2016 e 2017, no valor total de R$ 568.627,38 (quinhentos e sessenta e oito mil, seiscentos e vinte e sete reais e trinta e oito centavos), consoante Certidão de Dívida Ativa nº 03345769-3 (mov. 1.2 – execução fiscal).Após a citação da executada, tanto a devedora original (matriz), quanto a AMERICANAS S.A. (filial), ajuizaram, em 18.2.2022, os presentes embargos à execução, para que fosse reconhecida a inexigibilidade do tributo. Informaram, de início, a garantia integral do débito, por meio de Apólice de Seguro Garantia. Requereram, na sequência, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, porquanto preenchidos os requisitos para tanto. Defenderam, adiante, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, pelo Estado do Paraná, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes.Explicaram, nesse sentido, que o “Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1.093 das teses com repercussão geral reconhecida, fixando a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Disseram, ainda, que “em que pese a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte, foram expressamente ressalvadas as ações judicias em curso, o que se aplica à ora Embargante, que já discute a questão via mandado de segurança desde 2018”. Acrescentaram, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do RE 1.287.019, “entendeu pela necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.Sustentaram, também, a nulidade da autuação, sob o argumento de que a base de cálculo utilizada é incompatível com o valor da operação. Sobre o tema, alegaram que “deixou-se de observar o benefício concedido pelo estado do Paraná, referente à redução da alíquota interna de 7%; e deixou de considerar os valores recolhidos a título de diferencial de alíquota”.Argumentaram, então, que “o Estado do Paraná não utiliza como base de cálculo o valor da operação, como determinado pela Constituição e pelo Convênio ICMS nº 93/2015”, porquanto “a atuação tem como fundamento a utilização do valor da operação para o DIFAL considerando o cálculo por dentro da alíquota interna do Estado do Paraná”.Aduziram, outrossim, que “a Autoridade Fazendária deixou de observar o benefício concedido pelo estado de destino (Paraná), referente à redução da base de cálculo para alíquota interna de 7% para Itens de informática com Processos Produtivos Básicos – PPB, conforme alínea c, inciso VI, artigo 3º da Lei 13.214/2001”.Pediram, então, a exclusão de todos os itens de informática com Processos Produtivos Básicos da autuação, e a aplicação da alíquota interna diferenciada de 7% (sete por cento).Por fim, defenderam a nulidade do auto de infração, “uma vez que deveriam ter sido decotados os valores já recolhidos pela Embargante a título de DIFAL em favor estado do Paraná nos períodos objeto da autuação”.
Pugnaram, desse modo, a procedência da ação para “declarar extinta a Execução Fiscal embargada, reconhecendo-se a improcedência da cobrança consubstanciada na CDA nº 03345769- 3, oriunda do Auto de Infração nº 6.628.364-0, e a inexistência do crédito tributário em favor do Embargado”, bem como, “condenar o Embargado ao reembolso das custas processuais, inclusive dos relativos à contratação da garantia oferecida, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 85, § 3º, do CPC” (mov. 1.1). Deferiu-se, em 19.7.2022, o efeito suspensivo aos embargos à execução (mov. 29.1). O Estado do Paraná, apresentou impugnação aos embargos à execução. Sustentou, de início, que a contribuinte ajuizou os embargos à execução fiscal em 18.2.2022, enquanto o julgamento do Tema nº 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, ocorreu em 24.2.2021, de modo que a tese de inconstitucionalidade do recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS não se aplica à embargante porque a demanda não se enquadra como ação em curso.Asseverou, em relação ao Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, que “este é posterior aos fatos geradores objeto da autuação fiscal ocorridos entre 02/2016 até 12/2017, tendo sido distribuído somente em dezembro de 2018, após a autuação fiscal datada de 04/10/2018, todavia, este não possui caráter repressivo, pois não discute o processo administrativo fiscal nº 6.628.364-0”. Acrescentou, que, nos termos da Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, motivo pelo qual, defendeu que “a decisão proferida no writ, não tem o condão de desconstituir a autuação fiscal nº 6.628.364-0, lavrada antes de sua propositura”.Alegou, em relação à base de cálculo do tributo, que não há falar em ilegalidade dos dispositivos do RICMS, sob o argumento de que o DIFAL “é um imposto calculado “por dentro”, ou seja, que inclui, em seu cálculo, o montante do próprio imposto”.Pugnou, em seguida, pela “suspensão do julgamento da presente demanda quanto à base de cálculo do DIFAL, até o julgamento definitivo da Ação Declaratória nº 0001468-39.2018.8.16.0004”. Argumentou, também, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.214/2001, a qual previa a redução da alíquota de ICMS para produtos de informática e automação. Disse, mais, que a embargante não preenche os requisitos da Lei nº 13.214/2001, porque não comprovou, “para cada um dos produtos comercializados, a existência do PPB, o enquadramento nas Portarias Interministeriais e a indicação em todos os documentos fiscais do atendimento às exigências das Leis Federais nºs 8.248/91 e 8.387/91”. Por fim, em relação aos valores supostamente já recolhidos à título de ICMS DIFAL, defendeu que “a embargante se encontra equivocada, uma vez que os valores recolhidos pela autuada a título de DIFAL nas operações realizadas durante o período autuado foram retiradas na apuração do valor que serviu de base de cálculo para a cobrança do imposto devido”. Pleiteou, então, a improcedência dos embargos à execução (mov. 36.1). Após manifestação das embargantes, com a reiteração dos pedidos iniciais (mov. 41.1), intimaram-se as partes para especificação de provas que pretendiam produzir.O Estado do Paraná requereu o julgamento antecipado da lide (mov. 46.1). As embargantes, por sua vez, informaram que “a perícia contábil serviria para demonstrar que a metodologia utilizada na apuração da base de cálculo do diferencial de alíquota não utiliza como base de cálculo o valor da operação”.
Entenderam, contudo, que “a prova pericial contábil é desnecessária, deixando a critério do juízo a necessidade, ou não, de produção de provas”, tendo em vista que “o argumento principal dos presentes Embargos à Execução versa sobre a inconstitucionalidade cobrança relativa a diferencial de alíquota de ICMS sobre operações de venda de produtos destinados a uso e consumo para destinatários não contribuintes localizados no Estado do Paraná, matéria já em julgamento nos autos do Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004” (mov. 48.1). Sobreveio, então, a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos (mov. 49.1):“ (...) Cinge-se a discussão acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS, enquanto não editada lei complementar. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1287019/DF (Tema nº 1.093), com repercussão geral reconhecida, em conjunto com a ADI nº 5469, julgados em 24.02.2021, decidiu, por maioria de votos, que a exigência do diferencial de alíquotas do imposto de ICMS (DIFAL/ICMS) depende da edição de Lei Complementar que regularize o mecanismo de compensação, nos seguintes termos:(...)Apesar de constar expressamente que a declaração de inconstitucionalidade não irá produzir efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, ano de 2022, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano, com suporte na legislação local, houve a ressalva quanto às ações judiciais em curso, sendo que para essas deve ser aplicada a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a competente Lei Complementar.Da análise dos autos, verifica-se que a parte embargante impetrou mandado de segurança autuado sob n° 0007001-76.2018.8.16.0004, em 12.12.2018, ou seja, antes do julgamento do STF e antes mesmo da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 03.03.2021, razão pela qual há que se observar a sua incidência ao caso em apreço.Quanto à alegação da embargada de que a ação de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, tal fato impede apenas eventual requerimento de repetição dos valores indevidamente recolhidos em sede de mandado de segurança. No entanto, não afasta o interesse processual da parte, de ver reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL.Neste contexto, é possível afirmar que o Convênio do ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, celebrado com fulcro na Emenda Constitucional nº 87/2015, é insuficiente para autorizar a cobrança do DIFAL, e o mesmo se diz da Lei Estadual nº 18.573/2015 editada com base no referido Convênio.Neste sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Paraná:(...)Destarte, diante da obrigatoriedade vinculante do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1287019/DF (Tema nº 1.093), com repercussão geral reconhecida, em conjunto com a ADI nº 5469, de rigor o acolhimento do pedido, para o fim de declarar inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto à embargante prevista no artigo 2.º, inciso II, alíneas “d” e “e”, artigo 50, inciso III, §7.º, artigo 51, incisos I a VIII, todos da Lei Estadual nº 18.573/2015, e do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, por afronta ao artigo 155, inciso XII, §2.º, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i” da Constituição Federal, ao usurpar a competência da União, a quem cabe a edição de norma geral de direito tributário, pois este somente poderá ser exigido após a edição de eventual Lei Complementar regulamentadora, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.Posto isto, julgo procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6628364- 0, e julgar extinta a execução fiscal principal, restando prejudicado os demais argumentos. Condeno a embargada ao pagamento das custas processuais, do que está isenta por força da Lei Estadual nº 20.713/2021, e dos honorários advocatícios do procurador da embargante, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor de duzentos salários mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o valor que ultrapassa esse patamar até o limite de dois mil salários mínimos, nos termos do artigo 85, §2°, §3º e §5º do CPC, considerando que o valor da causa ultrapassa duzentos salários mínimos” (mov.. 49.1). Contra a r. sentença, Americanas S.A. (matriz e filial) opuseram embargos de declaração. Sustentaram, em suma, omissão no “decisium”, porquanto não analisado “o pedido de reembolso dos custos relativos à apólice de seguro garantia oferecida pela ora Embargante como garantia ao débito em discussão”, e contradição, “ao condenar o Embargado ao pagamento das custas processuais, mas ressaltar que estaria isenta do pagamento das mesmas” (mov. 54.1). Acolheram-se em parte os aclaratórios opostos, para, tão somente, sanar a omissão relativa ao argumento da embargante de ressarcimento dos custos relativos à contratação da garantia, sem modificação do julgado. Confira-se: “(...) Assiste parcial razão à embargante, no que tange à ocorrência de omissão, motivo pelo qual passo a saná-la. Pugnou a embargante pela condenação do Estado do Paraná no ressarcimento dos custos relativos à contratação da garantia. Razão não lhe assiste. A Lei de Execução Fiscal dispõe acerca da necessidade de garantia integral do juízo para recebimento dos embargos à execução fiscal. Contudo, a própria lei, no artigo 16, prevê mais de uma modalidade de garantia. Assim, é prerrogativa da parte executada optar por alguma delas, não sendo obrigatória a contratação de seguro garantia.Portanto, incabível a condenação da Fazenda Pública ao ressarcimento dos custos daí advindos.Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:(...)Com relação às custas processuais, não existe qualquer contradição, considerando que a isenção do Estado do Paraná está embasada em dispositivo legal que expressamente afastou sua reponsabilidade.Pelo exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos, a fim de sanar a omissão aventada, ressaltando que não houve modificação da decisão prolatada” (mov. 62.1).

Insurgem-se, agora, os recorrentes. E, para melhor elucidar a controvérsia, passo a análise, primeiro, da apelação cível do Estado do Paraná (1). O recorrente sustenta, em síntese, que se aplica ao caso, a modulação de efeitos estabelecida no julgamento do Tema nº 1.093/STF, porque o ajuizamento dos embargos à execução é posterior ao julgamento do referido tema. Sem razão o recorrente. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, ao apreciar o Tema nº 1.093 da repercussão geral reconhecida no julgamento do RE nº 1.287.019, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, também, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio de ICMS nº 93/2015, que dão fundamento à cobrança do tributo em debate. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (STF. RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099
DIVULG 24-05-2021
PUBLIC 25-05-2021 – grifei). Como se observa, o Supremo Tribunal Federal ressalvou, expressamente, as ações judiciais em curso da proposta de modulação.Nesse passo, embora já tenha me pronunciado no sentido de reconhecer como marco temporal da modulação dos efeitos em questão a publicação da ata de julgamento do Tema nº 1.093/STF, qual seja, em 3.3.2021[1], passei a acompanhar o entendimento desta Câmara de que a data de julgamento, em 24.2.2021, deve considerada como marco temporal para a aplicação da tese às ações em curso, conforme o recente julgado:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. FORMAL INCONFORMISMO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NÃO CONHECIMENTO. ARGUIÇÃO QUE NÃO É OBJETO DA DECISÃO IMPUGNADA, NEM RESTOU ANALISADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. MÉRITO. AFASTAMENTO DA DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS E DO FECOP INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE E LOCALIZADO NESTE ESTADO (DIFAL). PERTINÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093/STF. EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DE 2022, RESSALVANDO-SE AS OPERAÇÕES COM AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, QUE SEGUNDO O STF SERIA ATÉ DATA DO JULGAMENTO (24.2.2021). MANDAMUS IMPETRADO APÓS A DATA DE JULGAMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DA LIMINAR PLEITEADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA PROVIDO” (TJPR - 2ª C.Cível - 0024491-21.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA -
J. 05.04.2022 – destaquei).Isso porque, ao apreciar os embargos de declaração opostos nos processos relacionados ao Tema nº 1.093/STF, quais sejam, o RE nº 1.287.019 e a ADI nº 5.469, consignou-se, expressamente, que estavam ressalvadas da modulação de efeitos as ações ajuizadas até a data do julgamento.Atente-se para trecho do acórdão proferido nos embargos de declaração opostos na ADI nº 5.469:“Os embargantes também argumentam que deve ser sanada omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na referida ressalva. Dizem que há duas interpretações possíveis do acórdão: a) estariam ressalvadas as ações em curso na data do início do julgamento do mérito; b) estariam ressalvadas as ações em curso na data da conclusão do julgamento do mérito. Aduzem que a adoção da primeira interpretação tem a virtude de prevenir corridas ao Poder Judiciário inspiradas nos votos já proferidos. Caso assim não se entenda, pugnam por que seja esclarecido se a data limite para o ajuizamento das ações é a da sessão em que se concluiu o julgamento do mérito (24/2/21).(...)Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.(...)Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa. (...)Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração” (STF. ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176
DIVULG 02-09-2021
PUBLIC 03-09-2021 – sublinhei).Observe-se, ainda, o consignado quando do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.287.019:“Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21” (STF. RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022 – frisei).Em que pese a existência de decisões monocráticas em sentido contrário na própria Suprema Corte[2], há julgados do Supremo Tribunal Federal que reforçam a conclusão dos supracitados embargos de declaração. Com efeito, ao apreciar monocraticamente a Reclamação nº 50.230/RS, o Ministro Roberto Barroso consignou que “não está inserido na ressalva da modulação o mandando de segurança impetrado na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposto apenas em 03.03.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. De modo que não prosperam as alegações da reclamante” (STF. Rcl 50230, julgado em 8.2.2022).Na mesma linha, ao analisar a Reclamação 51.853/SP, assentou a Ministra Cármen Lúcia que “a situação da reclamante não se enquadra na ressalva da modulação, pois o mandando de segurança foi impetrado na origem em 28.02.2021, posteriormente à data de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, em 24.02.2021. O acórdão reclamado harmoniza-se com o decidido pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, afastando-se com isso o cabimento da reclamação” (STF. Rcl 51853, julgado em 17.2.2022).Vê-se, ainda, que o Ministro Dias Toffoli negou seguimento à Reclamação nº 51.289/AP. Explicou, na oportunidade, que “afirmou a Juíza sentenciante que a parte contribuinte (ora reclamante) ingressou em juízo somente após à data de julgamento da ADI nº 5.469/DF (julgada em conjunto com o Tema nº 1.093), ou seja, após 24/2/21, não estando, portanto, o mandado de segurança em questão ressalvado daquela modulação. Aliás, compulsando os documentos acostados nos presentes autos, verifica-se que o mandamus foi proposto apenas em 3/3/21” (STF. Rcl 51289, julgado em 18.2.2022).A partir disso, esta Câmara consolidou o entendimento sobre a questão a fim de se adequar ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a saber:“MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. PRELIMINAR EM CONTESTAÇÃO. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO STF. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. MÉRITO. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DO STF. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES EM CURSO. AÇÃO AJUIZADA NO MESMO DIA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE. CASO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÕES EM CURSO”. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EFEITOS QUE SE DARÃO, NO CASO CONCRETO, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. SEGURANÇA DENEGADA” (TJPR - 2ª C.Cível - 0028485-57.2021.8.16.0000 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 29.10.2021 – ressaltei).“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DIFAL-ICMS. RECURSO PROVIDO, PARA CONCEDER A TUTELA ANTECIPATÓRIA, RECONHECENDO QUE O CASO SE ENQUADRA NA RESSALVA DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF (RE 1.287.019/DF). ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO, ANTE A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O PRECEDENTE TRAZIDO PELO EMBARGANTE, ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO. VÍCIO CONFIGURADO. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. REVISÃO DO POSICIONAMENTO ANTERIORMENTE ADOTADO. RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE QUE A DATA INICIAL PARA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS É O DIA DO JULGAMENTO DO TEMA 1093. ENTENDIMENTO ASSENTANDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DO ACÓRDÃO PROFERIDO NA ADI 5469. HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE AMOLDA À RESSALVA DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. MEDIDA QUE SE IMPÕE. AÇÃO AJUIZADA EM 02/03/2021, POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DO TEMA 1093, EM 24/02/2021. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, A FIM DE REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES” (TJPR - 2ª C.Cível - 0018715-40.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 04.05.2022 – grifei).“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. FORMAL INCONFORMISMO. DECADÊNCIA DO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/09. AFASTADA. NÍTIDO CARÁTER PREVENTIVO. OFENSA À SÚMULA 266/STF. INCONFIGURADA. INSURGÊNCIA CONTRA OS EFEITOS CONCRETOS DA LEI ESTADUAL Nº 18.573/2015. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. NÃO CARACTERIZADA. MÉRITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093/STF. EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DE 2022, RESSALVANDO-SE AS OPERAÇÕES COM AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, QUE SEGUNDO O STF SERIA ATÉ DATA DO JULGAMENTO (24.02.2021). MANDAMUS IMPETRADO ANTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA” (TJPR - 2ª C.Cível - 0003194-77.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA -
J. 11.07.2022 – realcei).De igual modo, firmou-se o mesmo entendimento nas demais Câmaras especializadas em Direito Tributário desta Corte. Confira-se:“Processual Civil e Tributário. DIFAL. Mandado de segurança preventivo. Preliminar de decadência. Afastada. Mérito recursal. Necessidade de regulamentação por lei complementar. Tese 1.093/STF. Modulação dos efeitos. Eficácia prospectiva. Data do julgamento. Caso concreto. Ação ajuizada em momento posterior ao julgamento do tema 1093. Caso que não se enquadra no conceito de “ações em curso”. Inexigibilidade do tributo afastada. Liminar inviável. Ausência dos requisitos legais. Decisão mantida. Agravo de Instrumento não provido” (TJPR - 1ª C.Cível - 0027065-17.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 08.08.2022 – grifei).“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PARANÁ NÃO CONHECIDA, UMA VEZ QUE A TESE NÃO FOI SUSCITADA PERANTE O JUÍZO DE ORIGEM. ADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA NA ESPÉCIE, UMA VEZ QUE SE PRETENDE AFASTAR OS EFEITOS CONCRETOS DE LEI. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA NÃO ACOLHIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO, TENDO EM VISTA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR, CONFORME ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF, NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF, DOTADO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093). AÇÃO DE ORIGEM EM TRÂMITE AO TEMPO DA DATA DO JULGAMENTO, SITUAÇÃO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÃO EM CURSO”, E, POR ISSO, NÃO SE SUBMETE À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO” (TJPR - 1ª C.Cível - 0007713-95.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA -
J. 16.08.2022 – realcei).“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) E DA ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO DA ADI Nº 5469 E DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093) PELO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO Nº 93/2015-CONFAZ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, PARA QUE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SURTA EFEITOS A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO DA ADI Nº 5469 E DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093). IRRELEVÂNCIA DA DATA DE PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVA ATA DE JULGAMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DA ADI Nº 5469 E DO RE 1.287.019/DF. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). DECISÃO CORRETA. RECURSO DESPROVIDO” (TJPR - 3ª C.Cível - 0040960-45.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO -
J. 20.09.2021 – destaquei).No caso, antes mesmo do ajuizamento dos presentes embargos à execução, as embargantes impetraram, em 12.12.2018 o mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004 (mov. 1.1 – daqueles autos), isto é, antes da data de julgamento do Tema nº 1.093/STF, em 24.2.2021, motivo pelo qual, não se aplica a modulação de efeitos.Portanto, correta a sentença no ponto. Ademais, infere-se que a Fazenda Pública, quando da propositura da cobrança, em 19.10.2021, estava impedida de exigir os créditos tributários tratados na execução fiscal nº 0018751- 12.2021.8.16.0185.
Isso porque, no mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, sobreveio, em 22.6.2021, sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada, nos seguintes termos:“ (...) Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e atento às disposições da Lei n.º 12.016/2009, concedo em parte a segurança para ordenar à autoridade coatora que se abstenha de exigir das impetrantes o diferencial de alíquotas do ICMS – ICMSDIFAL – nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situados no Estado do Paraná” (mov. 115.1 – daqueles autos).E, desta decisão, a Fazenda Pública teve ciência em 14.7.2021 (mov. 121 – daqueles autos).Ora, nos termos do art. 783, do Código de Processo Civil[3] – aplicável subsidiariamente à execução fiscal, consoante o art. 1º, da Lei nº 6.830/1980[4] –, não se admite o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de crédito inexigível. E sabe-se que a concessão de medida liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário, a teor do disposto no art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, in verbis:“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:(...)IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança”.Embora não tenha sido concedida a medida liminar no mandado de segurança impetrado pela devedora, houve, antes do ajuizamento da ação executiva, a concessão da segurança para “ordenar à autoridade coatora que se abstenha de exigir das impetrantes o diferencial de alíquotas do ICMS – ICMS-DIFAL” (mov. 115.1 – daqueles autos). E, nem se alegue, que os fatos geradores e a lavratura do auto de infração são anteriores à impetração do mandado de segurança, porquanto não se confundem com o ajuizamento de execução fiscal para exigibilidade do débito. A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.140.956/SP, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. 1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (...) 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. 3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. 4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. (...). 9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário” (STJ, REsp 1140956/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24.11.2010, DJe 3.12.2010, sublinhei).Logo, conclui-se que a exigibilidade do crédito estava, de fato, suspensa quando o Fisco propôs demanda executória. Ainda, não há falar em violação à Súmula nº 271 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Isso porque, referida Súmula dispõe sobre a impossibilidade de restituição, nos próprios autos de mandado de segurança, dos valores pagos indevidamente antes da impetração do mandamus.E, no caso, não há qualquer pedido de restituição ou compensação por parte das devedoras, motivo pelo qual, tanto a sentença do mandado de segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, quanto a sentença ora recorrida, declaram, tão somente, o direito das embargantes em não recolherem o ICMS DIFAL.
Nesse sentido, bem elucidou a sentença recorrida:“ (...) Quanto à alegação da embargada de que a ação de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, tal fato impede apenas eventual requerimento de repetição dos valores indevidamente recolhidos em sede de mandado de segurança. No entanto, não afasta o interesse processual da parte, de ver reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL” (mov. 49.1). Pelo exposto, é de se manter a sentença no ponto.No mesmo sentido, é o parecer da D. Procuradoria-Geral de Justiça:“(...) verifica-se dos autos originários que a apelada Americanas S.A., em momento anterior aos embargos à execução, impetrou Mandado de Segurança nº 0007001-76.2018.8.16.0004, distribuído em 12/12/2018, que tramitou perante 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Curitiba, em que foi discutida, justamente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL.
O writ, impetrado em 12/12/2018, sob n.º 0007001- 76.2018.8.16.0004, possui o seguinte pedido:(d) seja, ao final, CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA, confirmandose a liminar concedida (e mantidos os seus efeitos), para assegurar às IMPETRANTES, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Paraná, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, praticadas antes ou após o ajuizamento desta ação, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, afastando-se, em consequência, a exigibilidade desse imposto.Por sua vez, nos embargos à execução, ajuizados em 18/02/2022, buscou-se igualmente a nulidade da cobrança objeto do auto de infração nº 6.628.364-0, uma vez que deveriam ter sido descontados os valores já recolhidos pela Embargante a título de ICMS/DIFAL em favor do Estado do Paraná nos períodos objeto da autuação.(...)Diante do cenário exposto, e da identidade da matéria proposta entre as ações ajuizadas pela embargante, tem-se que a ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada em razão do Mandado de Segurança distribuído em 2018, não aos embargos à execução, conforme afirma o Estado agravante.Isso ocorre porque a controvérsia apresentada no writ diz respeito à cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações de vendas de produtos destinados a uso e consumo para destinatários paranaenses não contribuintes do imposto data do ano de 2018, e de exercícios pretéritos, observada a prescrição quinquenal” Além disso, ainda que se cogitasse da ausência de correlação do mandamus com os débitos tributários cobrados pelo Estado do Paraná em execução fiscal, foi possível observar que a inscrição em dívida ativa somente ocorreu em 19/10/2021, ou seja, em momento posterior à data da impetração e inclusive após o julgamento do STF. Desta maneira, aplicável a decisão do E. STF, que declarou a inconstitucionalidade do DIFAL. (...)Portanto, a sentença é incensurável ao reconhecer a nulidade do auto de infração n° 6628364- 0, e julgar extinta a execução fiscal principal, o que torna prejudicados os demais argumentos apresentados em sede recursal (mov. 14.1 – recurso). Destarte, nego provimento ao recurso do Estado do Paraná, para manter a sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração n° 6628364- 0, e julgou extinta a execução fiscal, restando prejudicados os demais pedidos formulados no recurso.Recurso das embargantes (2) Americanas S.A. (matriz e filial), defendem, inicialmente, o direito ao “reembolso dos custos relativos à apólice de seguro garantia oferecida” (mov. 69.1).Tal argumento não merece prosperar.Isso porque, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que "a carta de fiança não integra as despesas processuais para fins de ressarcimento diante da sucumbência" (AgInt no REsp n. 1.737.227/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/4/2023). Nesse mesmo sentido: AREsp n. 2.163.448/RO, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2022.Ainda, como bem elucidou o Juízo “a quo”, o art. 16 da Lei nº 6.830/1980, estabelece mais de uma modalidade de garantia do Juízo, e cabe ao devedor, optar por alguma delas.
Assim, a contratação do seguro-garantia é opcional e os custos decorrentes da sua contratação não podem ser imputados ao Estado do Paraná.
Nesse sentido, recente entendimento desta 2ª Câmara Cível:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO. FORMAL INCONFORMISMO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE GARANTIA DADA EM JUÍZO. EQUIPARAÇÃO DE SEGURO E CARTA FIANÇA COMO DESPESAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. FORNECIMENTO DE GARANTIA NA MODALIDADE DE CARTA FIANÇA E SEGURO QUE SÃO OPCIONAIS À PARTE PROCESSUAL. NÃO QUALIFICAVÉIS COMO DESPESAS PROCESSUAIS. RESSARCIMENTO INDEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I – Nos estritos termos da jurisprudência do STJ, "a carta de fiança (e o seguro) não integram as despesas processuais para fins de ressarcimento diante da sucumbência" (STJ, AgInt no REsp n. 1.737.227/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/4/2023). (cf. STJ, AgInt no REsp n. 2.069.215/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). II - As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, as quais normalmente decorrem de lei. Já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, isto é, não há opção do usuário. III - Decerto a opção pela garantia do juízo na oposição de embargos ao executado, ainda que seja feita no intuito de exercício do contraditório, não é compulsória e permanece sempre na disponibilidade do devedor, sendo certo que poderá o devedor optar por qualquer outra modalidade de garantia que possa servir ao mesmo fim. IV - Veja-se nesse sentido que os artigos 9º e 16 da LEF (lei 6.830/1980) dispõe que, para garantia do juízo, o embargante pode se utilizar de depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro garantia ou mesmo intimação da penhora. Dessa forma, nota-se o devedor pode escolher – a seu livre critério - qual garantia pode oferecer, ou seja, é sua opção, sendo por esse motivo inviável equiparar a garantia ofertada com despesa processual passível de ressarcimento pelo sucumbente” (TJ-PR 0004065-90.2022.8.16.0084 Goioerê, Relator: José Joaquim Guimaraes da Costa, Data de Julgamento: 12/12/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/12/2023 - destaquei).Não há falar, portanto, em restituição dos valores dispendidos à título de seguro garantia. Com razão, contudo, as embargantes, em relação à necessidade da condenação da Fazenda Pública ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pelas embargantes.
Explico. Ora, como o Estado do Paraná é o ente responsável pela instituição das custas dos atos judiciais, por meio da Lei Estadual nº 6.149/1970 (Regimento de Custas), ele tem competência para criar isenção aos referidos tributos, o que fez com a edição da Lei Estadual nº 20.713/2021.Segundo o art. 15 da Lei Estadual nº 20.713/2021, “a Fazenda Pública do Estado do Paraná, incluindo suas Autarquias, Fundações instituídas pelo Poder Público Estadual, Serviços Sociais Autônomos, Ministério Público do Estado do Paraná e a Defensoria Pública do Estado do Paraná serão isentos do pagamento dos emolumentos e das custas de que trata a Lei nº 6.149, de 9 de setembro de 1970, das taxas previstas nos incisos XX, XXIV e XXV do art. 3º da Lei nº 12.216, de 15 de julho de 1998, das custas e da taxa previstas nos incisos I e XII, respectivamente, ambos do art. 3º da Lei nº 15.942, de 3 de setembro de 2008, bem como de qualquer outra despesa, pela prática de atos notariais e de registro de seu interesse”. E a Lei Estadual nº 6.149/1970, mencionada pelo dispositivo, como visto, é a norma instituidora das custas dos atos processuais.Além disso, a Lei Estadual nº 20.713/2021 incluiu o parágrafo único ao art. 21 do Regimento de Custas, com a seguinte redação:“Art. 21. São isentos de custas:(...)Parágrafo único. A Fazenda Pública do Estado do Paraná, incluindo suas Autarquias, Fundações instituídas pelo Poder Público Estadual e Serviços Sociais Autônomos, Ministério Público do Estado do Paraná e a Defensoria Pública do Estado do Paraná, são isentos do pagamento das custas previstas neste Regimento, bem como de qualquer outra despesa pela prática de atos notariais e de registro de seu interesse”. (Incluído pela Lei 20713 de 23/09/2021)E, consoante se infere do projeto da referida lei, a isenção caracteriza forma de compensação das despesas assumidas pelo Poder Executivo com o custeio de pensões e aposentadorias dos Serventuários da Justiça, em atendimento às disposições da Lei Complementar nº 101/2000[5], que define normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal.Logo, em que pese a Lei Estadual nº 20.713/2021 não seja de iniciativa do Poder Judiciário mas, do Poder Executivo, parece que a isenção das custas nela prevista tem a finalidade de cumprir as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como observar o disposto no art. 167, II, da Constituição Federal[6], de modo que não verifico o vício de inconstitucionalidade reconhecido incidentalmente pelo juízo singular.A Lei Estadual nº 20.713/2021 criou hipótese de isenção das custas processuais à Fazenda Pública do Estado do Paraná, o que deve ser observado no caso sob análise.Outrossim, como bem disse o apelante, o art. 52-A do Decreto Judiciário nº 744/2009 deste Tribunal de Justiça, com redação dada pelo Decreto Judiciário nº 15/2022, prevê que a isenção promovida pela Lei Estadual nº 20.713/2021 não engloba as despesas processuais e a taxa judiciária prevista no Decreto Judiciário nº 962/1932, “sendo mais uma fonte de receita que se mantém hígida”.A propósito, cumpre ressaltar que de acordo com o enunciado nº 46 do FUNJUS, “a Corregedoria-Geral da Justiça consolidou entendimento no sentido de que o marco inicial de vigência da Lei Estadual 20.713/2021 é a data da publicação desta lei no Diário Oficial 11025, qual seja, 24/09/2021. Assim, a isenção prevista na referida Lei Estadual abrange apenas as condenações da Fazenda Pública ao pagamento de custas que ocorreram a partir desta data”.Ademais, na decisão proferida pela Corregedoria-Geral da Justiça, que deu origem ao referido enunciado, ficou consignado que “não se aplica a nova isenção às condenações transitadas em julgado antes do início da vigência da Lei Estadual 20.713/2021”.Destarte, uma vez que a condenação imposta ao recorrente no presente caso não transitou em julgado, cabível a incidência da isenção criada pela Lei Estadual nº 20.713/2021.Contudo, registre-se que aludida isenção não se aplica às custas que devam ser ressarcidas pela Fazenda Pública ao autor por força da distribuição da sucumbência[7].Nesse sentido, é o recente entendimento desta 2ª Câmara Cível: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO, DECLARANDO EXTINTO O FEITO EXECUTIVO. DECISÃO QUE FOI FUNDADA NO RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELO ENTE PÚBLICO. INSURGÊNCIA DO EXECUTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CORRETA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 90, § 4º, DO CPC. VERBA HONORÁRIA QUE DEVE SER REDUZIDA PELA METADE, EM RAZÃO DA ANUÊNCIA EXPRESSA DA FAZENDA PÚBLICA COM O PEDIDO. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO AO APELANTE DAS CUSTAS E DESPESAS ADIANTADAS (CPC, ART. 82, §2º). ISENÇÃO PREVISTA PELA LEI ESTADUAL Nº 20.713/2021 QUE ATINGE SOMENTE EVENTUAIS CUSTAS REMANESCENTES. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, ANTE AO ACOLHIMENTO PARCIAL DA TESE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0014594-93.2021.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 12.12.2023).Desse modo, dou parcial provimento ao recurso interposto pelas embargantes, para reformar a sentença, a fim de, tão somente, condenar o Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais que devam ser ressarcidas por força da distribuição da sucumbência.Mantenho, no mais, a sentença em remessa necessária.Por fim, diante do desprovimento do recurso do Estado do Paraná, de rigor a fixação de honorários recursais, consoante o disposto no enunciado administrativo nº 7 do Superior Tribunal de Justiça e art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, in verbis:“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.“Enunciado administrativo nº 7: somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”.Logo, a fim de remunerar o trabalho adicional das apeladas em grau recursal, bem como coibir recursos infundados e protelatórios, fixo os honorários recursais nos seguintes termos:
até 200 (duzentos) salários mínimos do valor da causa, majoro em 1% (um por cento), totalizando 11% (onze por cento) e, sobre o valor remanescente, majoro em 1% (um por cento), totalizando 9% (nove por cento).III – Voto, então, pelo desprovimento do recurso do Estado do Paraná, com a fixação de honorários recursais, bem como, pelo parcial provimento do recurso interposto pelas embargantes, para, tão somente, condenar a Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais que devam ser ressarcidas por força da distribuição da sucumbência, mantendo, no mais, a sentença em reexame necessário.