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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por ALISSON SICA DA COSTA em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª VARA CRIMINAL DE CASCAVEL/PR (mov. 138.1 – 1º grau), na ação penal 0016149-31.2016.8.16.0021, que julgou procedente a pretensão punitiva exposta na denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, a fim de condenar o acusado, ora apelante, como incurso nas sanções do artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/1990 por 60 (sessenta) vezes.
Narra a denúncia (mov. 1.18 – 1º grau):
“1. DA CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA 1.1. No período compreendido entre janeiro de 2008 a dezembro de 2012, o denunciado ALISSON SICA DA COSTA era o único sócio proprietário e administrador, com poderes de gerência, da empresa “ALISSON SICA DA COSTA”, registrada no CAD-ICMS Nº 90356841- 04 e no CNPJ nº 03599793/0001-03, com sede na Cidade de Cascavel/PR. 1.2. A sociedade tinha como objeto social o comércio de baterias e seus componentes e o comércio de peças e acessórios para veículos e pneus. 1.3. Apos, na data de 30/11/2009, o objeto social foi alterado para o comércio de baterias e seus componentes, comércio de peças e acessórios para veículos e pneus e transporte rodoviário, intermunicipal, interestadual, e internacional de cargas em geral. 2. DA FRAUDE TRIBUTÁRIA: OMISSÃO DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS NO LREM (auto de infração nº 6594543-6). 2.1. No período entre janeiro de 2008 a dezembro de 2012, o denunciado ALISSON SICA DA COSTA, na qualidade de sócioproprietário e administrador da empresa “ALISSON SICA DA COSTA”, objetivando criminoso locupletamento mediante a redução da carga tributária incidente sobre a nomidada pessoa jurídica, livre e conscientemente, agindo mediante fraude à fiscalização, suprimiu o pagamento de tributo (imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços – ICMS), mediante a omissão de registros de informações essenciais nos livros fiscais, golpes que levou a cabo da seguinte forma: 2.2. Aproveitando-se da conveniência e oportunidade proporcionada por suas funções junto à nominada pessoa jurídica, ou seja, com domínio de fato, o denunciado ALISSON SICA DA COSTA, agindo deliberadamente e com propósito de fraudar os cofres do Estado do Paraná, omitiu por 63 (sessenta e três) vezes consecutivas, em identifico contexto temporal, espacial e operacional, o registro de notas fiscais refere tesa a aquisição de peças de automóveis no LREM (Livro de Registro de Entrada de Mercadoria). A ocultação dos registros propiciou ao denunciado que toda cadeia operacional não constasse na conta gráfica consolidada no LA/ICMS e nas declarações das GIAs/ICMS, deixando assim de recolher o ICMS devido ao Estado do Paraná. 2.3. Tais expedientes (…) propiciaram ao denunciado ALISON SICA DA COSTA a indevida apropriação de valores de ICMS, decorrente da falta de registro de notas fiscais de entrada de mercadorias, o que gerou, na sequência, saídas tributadas em valores equivalentes ao das aquisições, sem emissão das correspondentes notas fiscais. (…) 2.4. Constatada a fraude, foi lavrado contra a empresa “ALISSON SICA DA COSTA” o auto de infração nº 6594543-6. 2.5. O valor do imposto fraudado originariamente é de 33.828.69 (trinta e três mil, oitocentos e vinte e oito reais e sessenta e nove centavos), conforme Termo de Arquivamento do PAF. O valor acrescido dos juros moratórios e demais encargos, considerada a data de inscrição em dívida ativa (04/11/2013), atualizado até a presente data chega a R$ 188.933,22 (cento e oitenta e oito mil, novecentos e trinta e três reais e vinte e dois centavos), conforme extrato da SEFA de fl. 26 dos autos.
Ao apelante fora aplicada pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e perda de bens e valores.
Em suas razões de apelo (mov. 149.1 – 2º grau) ALISSON SICA DA COSTA sustentou que a) não restou demonstrada a prática de forma culposa dos crimes descritos na denúncia, não podendo ser condenado pelo crime previsto no artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/98; b) não há provas da existência de fraude tributária, uma vez que não houve omissão do registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias - LREM no período descrito na denúncia, sendo que toda movimentação de entrada de mercadorias restou demonstrada nos livros contábeis; c) boa parte das mercadorias adquiridas geravam créditos de ICMS, uma vez que
a aquisição se dava por meio de substituição tributária, sendo que, se tivesse havido omissão, não teria gerado prejuízo ao erário; d) a contabilidade da empresa foi apresentada ao fisco, com os registros de entrada ocorridos no período constante da denúncia, não havendo nenhuma irregularidade e nem havido qualquer crime; e) não existiu dolo, pois em momento algum quis se beneficiar ilicitamente ou a empresa fiscalizada ou terceiros com a omissão de lançamentos de entrada, pois era somente o administrador da empresa e como não conseguiu mais efetuar o pagamento dos débitos de ICMS, optou pelo parcelamento, sendo que a adesão ao TAP não pressupõe a confissão da prática do crime tributário, como entendeu o Juiz singular; f) está-se diante do erro de tipo, devendo ser absolvido; g) caso seja mantida a condenação, deverá ser reformada a sentença, a fim de desclassificar a sua conduta para o crime previsto no artigo 2° da Lei 8.137/98, por ser o único crime que poderia ter praticado; h) deve ser ofertado o acordo de não persecução penal – ANPP ou, alternativamente, uma proposta de transação penal ou proposta de suspensão condicional do processo, uma vez que estão preenchidos os requisitos do artigo 89 da Lei 9.099/95; i) caso não acolhidas as razões anteriores, deve ser determinada a suspensão condicional do processo, se as condições do sursis forem mais benéficas que o cumprimento da pena; j) caso mantida a pena-base ou a pena definitiva, que seja reduzida para o mínimo legal, bem como substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços comunitários, uma vez que a pena pecuniária aplicada já é objeto de cobrança; k) a pena de multa deve ser reduzida para o mínimo legal e cada dia-multa fixado em 1/30 do salário mínimo nacionalmente unificado ao tempo dos fatos.
Contrarrazões apresentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (mov. 152.1 – 2º grau).
A D. PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, por meio de Parecer da i. Promotora de Justiça designada em 2° Grau FERNANDA DA SILVA SOARES, manifestou-se pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, pelo parcial provimento do recurso (mov. 13.1 – 2º grau).É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOInicialmente, não merece conhecimento o pedido de fixação da pena ao mínimo legal, uma vez que da análise da dosimetria penal realizada pelo Juízo a quo, verifica-se que a pena definitiva em cada um dos crimes foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, ou seja, no mínimo legal.
Assim, parcialmente presentes os pressupostos de admissibilidade objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade, inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer), bem como os subjetivos (interesse e legitimidade), o recurso merece parcial conhecimento.
Argumentou o apelante que o conjunto probatório é frágil, não havendo comprovação de fraude e dolo. Sustentou ainda a ocorrência de erro de tipo.
Ressalte-se que a materialidade restou comprovada por meio do auto de infração (mov. 1.5), extrato de dívida ativa (movs. 1.7 e 1.15), procedimento administrativo fiscal nº 6.594.543-6 (mov. 95.1 e ss.), contrato social da empresa autuada (mov. 1.11), bem como dos depoimentos colhidos em sede judicial.
Todavia, a autoria não se mostra certa.
Oportuno colacionar a prova oral colhida durante a instrução, conforme transcrição no pronunciamento da d. Procuradoria Geral de Justiça que bem retrata os depoimentos:
A auditora da Receita Estadual REJANE CARLA FUHR BONAMIGO disse que: “a) lavrou o auto de infração; b) recebeu uma ordem de serviço para fiscalizar a empresa do apelante por conta de inconsistências no sistema de arquivos magnéticos; c) esteve na empresa; d) notificou a empresa para apresentar documentos e regularizar os arquivos magnéticos; e) lavrou um auto de infração por notas não lançadas no LREM; f) fez a comparação do registro de entrada de mercadorias com notas fiscais de vendas emitidas por outras empresas, e constatou que o apelante omitiu a entrada destas no LREM; g) a lei presume que a empresa que não registra a entrada, também não registra a venda, omitindo receita e sonegando o ICMS; e h) que no âmbito administrativo foi assegurado ao apelante todos os procedimentos e recursos cabíveis”
(mov. 137.1)
O informante JOSÉ CARLI TORRES DA COSTA, genitor do acusado, afirmou: “que se recorda da autuação e que a auditora pegou os livros da empresa para averiguar, mas não falou nada para ninguém, defendendo que não recebeu orientação sobre erros encontrados. Informou que houve substituição tributária, porque é pago tributo na compra da mercadoria. Destacou que a legislação era outra na época era outra, eis que o tributo era pago no momento da compra da mercadoria, pelo que, a ausência de registro de entrada não gerou supressão de tributo.”
(mov. 137.2)
Por fim, o acusado ALISSON SICA DA COSTA, em seu interrogatório, sustentou “que não sabe o motivo pelo qual as notas não foram registradas, que “tem que ver com seu contador” e pontuou que comprava em regime de substituição tributária. Afirmou que como era um sistema novo pode ter havido algum equívoco, mas achou que estava tudo certo. Disse não se recordar porque não se defendeu na fase administrativa. Enfatizou que assinou um documento reconhecendo a prática do ilícito para parcelar o débito”. (mov. 137.3)
Depreende-se da leitura da peça acusatória que o Ministério Público do Estado do Paraná imputou ao ora apelante a prática de fraudes tributárias, consistentes em suprimir pagamento de tributos ao Estado do Paraná, mediante a omissão de registros de informações essenciais nos livros fiscais da pessoa jurídica ALISSON SICA DA COSTA ME, omitindo por 60 (sessenta) vezes consecutivas o registro de notas fiscais referentes a aquisição de peças de automóveis no LREM (Livro de Registro de Entradas de Mercadoria).
Todavia, da análise de todo o conjunto probatório produzido nos autos, não restou demonstrado o dolo do apelante.
A Lei 8.137/90 traz em seu artigo 1°, inciso II, a seguinte disposição:Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:(...)II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
Os chamados crimes contra a ordem tributária foram tipificados pela lei 8.137/90, que traz disposições acerca de condutas que buscam suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório.
Em todas as tipificações exige-se, para a caracterização do crime, o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar a conduta proibida (suprimir, reduzir, sonegar, etc.). Assim, se a falta de recolhimento de tributo ou o recolhimento a menor se dá em virtude de culpa, não há que se falar em crime.
Ressalte-se que, nos crimes de sonegação fiscal, a responsabilidade penal recai somente sobre os agentes que efetivamente empregam, de forma livre e consciente, fraude para fins de suprimir ou reduzir crédito tributário.
Com efeito, no Brasil não existe a responsabilidade penal objetiva por presunção, de modo que a responsabilização criminal não pode recair sobre uma determinada pessoa somente por ela figurar nos estatutos sociais da empresa como gestora ou responsável pelo recolhimento do tributo.
No caso em análise, em que pese demonstrada a ocorrência de sonegação fiscal por meio de omissão do registro de notas fiscais de entrada de mercadoria, verifica-se a ausência de comprovação do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo do apelante, na medida em que este elemento é essencial do ilícito penal tributário, de modo que deve estar presente a intenção de fraudar o fisco, causando-lhe um dano e induzindo em erro a autoridade fazendária.
Ressalte-se que, apesar de se tratar de empresa individual, restou demonstrado que o apelante não era responsável pela contabilidade da empresa à época dos fatos, sendo certo que nem sempre as decisões tomadas pelo gestor da empresa implicariam no absoluto conhecimento e aquiescência com os trâmites burocráticos pelos responsáveis.
Ademais, o fato de se encontrar na posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa não é suficiente para implicar a presunção de que houve a participação no delito.
A propósito, a jurisprudência desta Corte:Apelação crime. Crimes contra a ordem tributária (art. 1º, I, II e IV, c/c art. 12 da Lei nº 8.137/90). Absolvição. Supressão de tributo mediante declaração nas GIAs de valores inferiores aos das notas de saída de mercadorias. Pleito condenatório. Autoria duvidosa. Denúncia que descreve a prática de fraude tributária, com a intenção de suprimir ou reduzir tributos. Ausência de provas suficientes para condenação. Acervo probatório insuficiente para impor a condenação. Ausência de demonstração de dolo na conduta da ré. Agente que consta no contrato social como sócia proprietária, mas não restou comprovado que exercia a administração de fato da sociedade e praticou as condutas delitivas. Manutenção da absolvição. Recurso desprovido.1. Não havendo demonstração, isenta de qualquer dúvida, de que o réu tinha pleno conhecimento e domínio da realização da fraude fiscal descrita na denúncia, mediante fraude, é de se manter a sentença absolutória.2. Ademais, não basta para a configuração das condutas típicas previstas no art. 1º da Lei 8.137/90 que o agente possua procuração com amplos poderes de gerência, mas imperiosa a demonstração de que exerça a administração de fato da sociedade.(TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000678-11.2015.8.16.0085 - Grandes Rios -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA -
J. 30.01.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA PELA PRÁTICA, EM TESE, DOS DELITOS PREVISTOS NO ARTIGO 1º, INCISOS I, II e IV DA LEI 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA QUE RESTOU COMPROVADA, CONTUDO, AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO QUE NÃO ENSEJA NA PRESUNÇÃO DA AUTORIA PELA SIMPLES POSIÇÃO DE SÓCIO, DE GERENTE OU DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS CONDUTAS DAS ACUSADAS E A PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0000609-29.2017.8.16.0175 - Uraí -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE -
J. 03.10.2022)
APELAÇÃO CRIME – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1°, INCISO I, II E IV, DA LEI N° 8.137/90) – PARCIAL PROCEDÊNCIA – 1. DEFESA PELA ABSOLVIÇÃO – CABIMENTO – APROVEITAMENTO DE CRÉDITO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO DO ICMS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO DO ADMINISTRADOR – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE TENHA AGIDO MEDIANTE FRAUDE TRIBUTÁRIA – 2. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – CABIMENTO – RECURSO PROVIDO, COM O ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tendo em vista que para a configuração da prática do crime contra a ordem tributária faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo doloso, ou seja, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo devido, a qual não se mostra devidamente comprovada no caso em análise, impõe-se a absolvição do acusado, com base no princípio in dubio pro reo.O Estado deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado pelo juiz à parte, juridicamente necessitada. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0014705-60.2014.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER -
J. 25.09.2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONFIGURAÇÃO DO CRIME TRIBUTÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0002486-46.2017.8.16.0161 - Sengés -
Rel.: DESEMBARGADOR LAERTES FERREIRA GOMES -
J. 04.06.2020)Nesse contexto, mostrando-se frágil o conjunto probatório produzido nos autos, remanescendo dúvidas a respeito da autoria dos crimes de sonegação fiscal, a sentença deve ser reformada, para o fim de absolver o acusado.Ante ao exposto, conclui-se pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, pelo provimento do recurso de apelação interposto por ALISSON SICA DA COSTA, para o fim de absolvê-lo nos termos da fundamentação supra.