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Processo:

1. Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por DANIELE HOJAK (mov. 1.193.1) e MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO (mov. 1.216.1) contra a r. sentença de mov. 1.183.1, proferida em sede de Ação por Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais exarando o seguinte dispositivo:
“(...) Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos aduzidos na inicial, e consequentemente, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de:a) Condenar os requeridos MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, DANIELE HOJAK e CONSTRUTORA PARANACITY LTDA, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano correspondente ao terceiro aditivo contratual, no montante de R$36.729,52 (trinta e seis mil, setecentos e vinte e nove reais e cinquenta e dois centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data de realização do aditivo (28/07/2011) e acrescidos de juros moratórios a razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.b) Decretar a suspensão dos direitos políticos de MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO e DANIELE HOJAK pelo prazo de 03 (três) anos.c) Impor à CONSTRUTORA PARANACITY LTDA, a proibição de contratar com o poder público ou de receber incentivos fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos em relação a JULIANA BARRIONUEVO DONATONI PEREIRA, JOSÉ EDUARDO SCHINCARIOL SALOMÃO, PAULO SALOMÃO, GABRIELA ALENCAR SALOMÃO, ADRIANO LUIZ BILIERI e ELAINE OLGA DA SILVA BILIERI.Condeno os requeridos MARCOS J. C DE MELLO, DANIELE HOJAK e CONSTRUTORA PARANCITY ao pagamento das custas processuais.Ausente a condenação em honorários advocatícios, pois incompatíveis com as funções do Ministério Público.(...)Por fim, desde logo determino o cancelamento das indisponibilidades e o levantamento das restrições que recaem sobre os bens dos requeridos cuja demanda fora improcedente (Juliana, José Eduardo, Paulo, Gabriela, Adriano e Elaine).”
Em seguida, em razão dos embargos de declaração, acrescentou-se o seguinte conteúdo à a r. sentença (mov. 1.203.1):
“(...) Assim, ACOLHO os embargos de declaração interposto ao mov. 1188.1, dando-lhe, no mérito, PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de ‘CONDENAR os requeridos MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, DANIELE HOJAK e CONSTRUTORA PARANACITU LTDA, ao ressarcimento integral do dano correspondente ao terceiro aditivo contratual, no montante de R$36.729,52 (trinta e seis mil, setecentos e vinte e nove reais e cinquenta e dois centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data de realização do aditivo (28/07/2011) e acrescidos de juros moratórios a razão de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, rateados na proporção de 1/3, não sendo aplicável a solidariedade’.No mais, persiste a sentença tal como lançada.(...)Dessa forma, ACOLHO os embargos de declaração apresentados pelo Sr. Perito, ALTERANDO o disposto da sentença de mov. 1183.1, acrescentando o item “d” para o fim de: ‘d) CONDENAR os requeridos MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO, DANIELE HOJAK e CONSTRUTORA PARANACITU LTDA, ao pagamento dos honorários pericias remanescentes, no montante de R$10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), rateados na proporção de 1 /3, não sendo aplicável a solidariedade. Correção monetária pelo INPC a partir da entrega do laudo e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado desta sentença.”
2. Nas razões recursais de mov. 1.193.1, a apelante DANIELE HOJAK requer a reforma do decisum, explicando, inicialmente, que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ajuizou a demanda de origem em face dos requeridos buscando sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, consubstanciado em irregularidades na licitação Tomada de Preços n.º 004/09-Município de Colorado, e aditivos decorrentes, cujo objeto foi a construção de um reservatório de água com 2.000m³ (dois mil metros cúbicos) de capacidade.Relata que a obra foi realizada e, posteriormente, apresentou defeitos de construção que vieram a comprometer seu funcionamento, como rachaduras e vazamentos, sendo que a Administração Municipal, em consequência disso, realizou aditivos contratuais para que houvesse a regularização do reservatório, o que foi considerado como improbidade administrativa pelo Parquet, eis que, no momento em que os defeitos ficaram evidentes, o contrato inicial já tinha se encerrado.Esclarece, nesse contexto, que, não obstante todas as alegações constantes na petição inicial, a condenação se limitou às supostas irregularidades nos aditivos.Fixadas essas premissas, sustenta que a r. sentença, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, mostra-se equivocada, porquanto o apelado não logrou êxito em comprovar o dolo dos agentes, tampouco o alegado prejuízo ao erário, Argumenta que o processo licitatório questionado ocorreu normalmente, a obra pública foi entregue, ainda que com vícios, e deu-se a destinação final ao reservatório, resolvendo o problema de abastecimento de água do município.Verbera que não há, no caso, qualquer ato ímprobo dolosamente praticado no sentido de esbulhar os cofres públicos, enriquecer ilicitamente a si próprio ou a terceiros, muito menos afrontar princípios da administração pública, ressaltando que atos ímprobos não se confundem com eventuais erros ou ilegalidades formais.Diz que na época ocupava o cargo de engenheira e, portanto, não tinha como função se encarregar de aditivos contratuais, tarefa essa que incumbia ao departamento jurídico da Administração Municipal.Por fim, postula pelo conhecimento e provimento do recurso para que os pedidos condenatórios sejam julgados improcedentes.
3. Por sua vez, MARCOS JOSÉ CONSALTER DE MELLO manejou recurso de apelação cível no mov. 1.216.1.Inicialmente, afirma que a medida cautelar de indisponibilidade de bens que existe contra si nesses autos deve ser revista, sobretudo à luz da imediata aplicação da nova Lei n.º 14.230/21 ao caso, e considerando que o valor constrito é composto por multa civil, sanção essa que sequer faz parte da pena imposta pela r. sentença, e, ademais, inexiste indício de dilapidação patrimonial.No mérito, explica que, ao contrário do entendimento esposado pela r. sentença, o que ocorreu foi a realização pública e legal de apenas dois aditivos contratuais com o objetivo de adequação do projeto, nada além disso.Sublinha que não restou provada a intenção, de quem quer que seja, de realizar aditivos com a finalidade de cometer irregularidades, muito menos com caráter de simulação, tratando-se de mero descumprimento de norma administrativa, descaracterizado de má-fé.Argumenta que, se o projeto inicial foi “mal dimensionado” ou ocorreram falhas na execução do contrato, tais circunstâncias levaram à necessidade de aditivos contratuais, os quais até podem representar incompetência técnica, mas não improbidade administrativa.Diz que não houve o acionamento de seguro ou de garantia contratual, na época, porque entendeu-se que a adição do contrato, em relação ao tempo e ao projeto, era a melhor opção, o que não se confunde com ato doloso de improbidade.Outrossim, assevera que a pena aplicada é desproporcional, sobretudo a suspensão dos direitos políticos, até porque inexiste nos autos qualquer prova de que o apelante, então no mandato de prefeito, tenha se beneficiado do ato.Por fim, postula pelo conhecimento e provimento do recurso para que os pedidos condenatórios sejam julgados improcedentes, ou, subsidiariamente, para que seja revista a medida cautelar de indisponibilidade de bens e, ainda, que haja a minoração da pena imposta.
4. O apelado apresentou contrarrazões no mov. 1.228.1, defendendo o acerto do veredito singular.
5. Regularmente processados, vieram os autos a essa e. Corte de Justiça para julgamento.
6. A d. Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer no mov. 14.1-TJ, opinando pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.

II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos Apelos interpostos.
2. Cinge-se a controvérsia recursal em averiguar se os agentes praticaram ato de improbidade administrativa.
3. O atento exame dos autos revela que os Apelos merecem o almejado provimento.
4. Extrai-se dos autos que o Órgão Ministerial ajuizou Ação por Improbidade Administrativa em face dos requeridos buscando sua responsabilização por improbidade administrativa, em decorrência de irregularidades na licitação Tomada de Preços n.º 004/09-Município de Colorado (e aditivos), cujo objeto foi a construção de um reservatório de água com 2.000m³ (dois mil metros cúbicos) de capacidade.A acusação relata que a obra foi realizada, sendo que, posteriormente, veio a apresentar defeitos de construção que comprometeram seu funcionamento, como rachaduras e vazamentos. Em seguida, a Administração Municipal realizou aditivos contratuais para que houvesse o conserto do reservatório, o que foi considerado como improbidade administrativa pelo Parquet, porquanto no momento em que os defeitos ficaram evidentes o contrato inicial já tinha se encerrado.Por sua vez, o d. Juízo a quo entendeu pela configuração de improbidade administrativa e julgou procedente a pretensão sancionatória contra os ora apelantes, entendendo que houve má-fé, bem como prejuízo ao erário.Dessa decisão se insurgem os recorrentes, afirmando, em síntese, a não caracterização de conduta ímproba.E razão lhes assiste.
5. Inicialmente, vale registrar que durante o trâmite desse processo sobreveio a Lei n.º 14.230/21, alterando substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa. A novel legislação trouxe, em geral, um abrandamento do regime sancionatório em determinadas circunstâncias, como, por exemplo, na impossibilidade de condenação por conduta culposa, na taxatividade de condutas do artigo 11, bem como no novo sistema de prescrição.A partir daí formou-se na doutrina e jurisprudência uma aparente divergência se essas novas disposições, em especial as mais benéficas, alcançariam, e de que modo, os processos em curso.Em razão disso, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do ARE 843.989 RG/PR (Tema 1.199), de Relatoria do e. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, com julgamento concluído em 18/08/2022, fixou as seguintes teses em sede de repercussão geral (destaques no original):
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"”(https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4652910).
Por um lado, ao que se vê, os agentes condenados em processos com trânsito em julgado não podem ser beneficiados pela novel legislação; da mesma forma, o novo regime prescricional, notadamente a prescrição intercorrente, não retroage para fulminar demandas em curso ou com trânsito em julgado.Contudo, por outro lado, o Pretório Excelso concluiu que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, escorando-se no princípio da não ultra-atividade da norma revogada às lides em curso.Vale dizer, há a aplicação imediata do novo regime legal aos processos em andamento (com a ressalva das modificações acerca da prescrição).Aliás, nesse sentido já decidiu esse e. Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. IMPROBIDADE. NEPOTISMO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº 14.230/2021. a) A sentença concluiu, em 1º/09/2021, que houve improbidade administrativa porque as nomeações violaram a Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal. b) Em 25/10/2021, entrou em vigência a Lei Federal nº 14.230, deixando claro que para caracterizar improbidade administrativa não basta a subsunção da conduta a um dos incisos do artigo 11, devendo existir a comprovação do fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou outrem. c) Desse modo, considerando que ainda não houve formação da coisa julgada, é caso de julgar improcedente a Ação de Improbidade porque não demonstrada a finalidade ilícita do ex-Prefeito-Apelante, nos anos de 2013 a 2016 (tempo do mandado), isto é, o intencionado proveito ilegal próprio ou de terceiros, como exige a nova Lei. d) Pensar diferente, significaria atribuir ultratividade ao texto anterior, julgando a questão – ainda controvertida – com base em norma não mais vigente, em nítido prejuízo ao Apelante e contrariedade à vontade legislativa, que deixou estreme de dúvidas que a Lei de Improbidade Administrativa não se presta a sancionar a mera ilegalidade, mas, sim, os atos comprovadamente imbuídos de finalidade diversa da consecução do interesse público. e) Portanto, não se trata, prioritariamente, de aplicação retroativa, mas, sim, imediata da Lei nº 14.230/2021. 2) DIREITO SANCIONADOR. INFRINGÊNCIA A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. TEXTO ANTERIOR DE LEI Nº 8.429/92 QUE JÁ EXIGIA A DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO EVIDENCIADO. a) Ainda que se insistisse na aplicação do texto anterior, a Ação seria improcedente porque não demonstrado o imprescindível elemento subjetivo doloso, exigido há bastante pelo Enunciado nº 10 deste Tribunal, como diversas decisões, em casos análogos. b) A sentença consignou a inexistência de dano ao erário, na medida que “todas as pessoas que tiveram suas nomeações vergastadas pelo parquet exerceram de forma regular suas atribuições”, considerando, entrementes, suficiente para a condenação, a infringência, ainda que objetiva, dos termos da Súmula Vinculante nº 13. c) Analisando cada nomeação, verifica-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO não comprovou qual benefício ilegal teria sido aferido pelo Prefeito ou Terceiros, mas apenas levantou hipóteses, sem a comprovação ou sequer indício de situações concretas que pudessem traduzir ação orientada à obtenção de alguma vantagem indevida com as nomeações. d) Ou seja, não comprovou o imprescindível dolo para caracterização da improbidade administrativa, sendo certo que a mera ilegalidade, como no caso, não alça a conduta aqui tratada à condição de delituosa. 3) APELO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.”(TJPR - 5ª C.Cível - 0001518-60.2018.8.16.0135 - Piraí do Sul - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 18.10.2022) (g. n.).
Não obstante o item n.º 03 do Tema n.º 1.199 preconize acerca dos “atos de improbidade administrativa culposos”, a ratio decidendi do aludido julgamento é no sentido de que o texto pretérito da Lei n.º 8.429/92, sobretudo no que toca no seu aspecto material, descabe aos processos pendentes em razão da teoria da não ultra-atividade da norma revogada.A fim de corroborar essa tese, oportuno colacionar os seguintes excertos extraídos do v. Acórdão proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal no supracitado ARE 843.989 RG/PR (Tema 1.199):
“(...) vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada (...)Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.” (g. n.).
Desse modo, a superveniente Lei n.º 14.230/21 incide à espécie para o julgamento do recurso, excetuando-se as disposições concernentes ao “novo regime prescricional”.
6. Com efeito, o ato de improbidade administrativa para ser caracterizado deve trazer em si uma concepção de desonestidade, reprovabilidade social e imoralidade.Segundo o escólio de ALEXANDRE DE MORAES:
“[...] A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção.”(in CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETADA E LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL, São Paulo: Atlas, 2005, p. 2679, g. n.).
Vale dizer, para que haja a configuração da improbidade administrativa é necessário se perquirir sobre a má-fé na prática da conduta, até porque, ilegalidade não se constitui sinônimo de improbidade.Nesse sentido, oportuno trazer a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO:
“[...] Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em comportamento desonesto, denotativo de má fé, de falta de probidade do agente público.Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do étimo remoto da palavra improbidade.O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o significado de ‘desonestidade’ e a expressão improbus administrator quer dizer ‘administrador desonesto ou de má fé’.”(in LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMENTADA, 3ª. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 113).
E, também, a doutrina explanada por FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, et al:
“[...] é que realmente não haveria como confundir ilegalidade com improbidade. São conceitos jurídicos diversos, com efeitos distintos. Toda improbidade é sem dúvida uma ilegalidade, mas a recíproca não se mostra verdadeira. Há uma relevância no momento em que feita a cognição do ato, a sua finalidade, os efeitos almejados pelo agente público e por eventuais terceiros que também tenham atuado. (...).Confundir tais conceitos produz efeitos nefastos, negativos, especialmente utilizar a velha concepção de que ilegalidades se traduzem sempre em improbidade.”(in COMENTÁRIOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014) (g. n.).
Essa constatação decorre de uma percepção jurídica lógica, a saber, se toda a irregularidade fosse tida como sinônimo de improbidade, estaríamos admitindo a aplicação das severas punições da LIA por valoração objetiva, o que, como se sabe, é inadmissível no Estado Democrático de Direito.Sobre o dolo específico exigido pela nova Lei n.º 14.230/21 (art. 1º, §§ 2.º e 3.º) vale citar a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO:
“[...] A Lei 14.230/2021 preocupou-se em definir o próprio conceito de dolo, de modo a evitar a prevalência do entendimento de que bastaria a voluntariedade do agente. (...) O dolo se configura não apenas como a vontade livre de praticar um ato subsumível à tipificação material prevista em lei. É indispensável a consciência quanto à ilicitude e a vontade de produzir o resultado reprovado pela ordem jurídica.”(in REFORMA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, Editora Forense, Rio de Janeiro: 2022, p. 293).
Isto posto, tenho que no caso em exame não restou evidenciada a prática de improbidade administrativa pelos agentes, senão vejamos.
7. Passo a apreciar os apelos em conjunto.
8. Os seguintes fatos são incontroversos: a) o reservatório de água licitado apresentou falhas que comprometeram seu funcionamento; b) foram realizados termos aditivos após a conclusão e entrega da obra; c) os aditivos foram cumpridos com a consequente adequação do reservatório pela empresa contratada.A audiência realizada nos autos (movs. 898 e ss.), embora tenha corroborado sobre os defeitos técnicos do reservatório, nada esclareceu sobre algum suposto conluio no sentido de enriquecer os réus, ou de que esses agiram com dolo específico de lesionar a administração pública, vale dizer, nenhuma das testemunhas ouvidas em Juízo presenciou conversas tendenciosas, pedidos de prática de atos ilícitos, relatos de estratégias para fraudar o erário ou confissões sobre condutas espúrias.Em que pese o apelado sustente que houve prejuízo ao erário, por ausência de licitação dos termos aditivos para os reparos do reservatório, não põe em dúvida o fato de que o objeto dos mesmos foi cumprido.Ao que se vê, bem ou mal a Administração do Município de Colorado empregou recursos em prol da população, justificando a realização dos aditivos, sem evidências de superfaturamento ou desvio de recursos públicos.A má-gestão concernente ao projeto e à execução do reservatório muito mais se aproxima de culpa por imperícia do que de dolo. Inobstante questionável a realização de aditivos após o término e entrega da obra, cumpre ressaltar que houve pareceres jurídicos favoráveis, tanto para aumentar o prazo, quanto para acrescer o valor, veja-se:
“(...) Esta Assessoria Jurídica do Município de Colorado não se opõe à possibilidade de aditamento à prorrogação do prazo de vigência contratual, pois será feita a referida dilação de acordo com a Cláusula Sétima do presente instrumento contratual de n.º 104/2009, qual seja, da possibilidade de prorrogação do prazo de contrato.” (mov. 245.4).
E também:
“(...) Esta Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, através da advogada in fine assinado, não se opõe à possibilidade de acréscimo do valor inicial contratado, pois será feita a referida inclusão de acordo com a Legislação acima descrita.” (mov. 245.4).
Nesse contexto, oportuno destacar que a procuradora subscritora das peças sequer foi elencada como ré nesse processo.Pode-se cogitar que houve descontrole e falta de organização na gestão pública, porém, tal circunstância, por si só, não caracteriza improbidade administrativa, até porque, na forma do que dispõe o artigo 1.º, §3.º, da Lei n.º 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.Em casos análogos esse e. Tribunal de Justiça já decidiu:
“DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. IMPROBIDADE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DESACOMPANHADO DE FORMALIDADES ESSENCIAIS. AQUISIÇÃO SUPLEMENTAR REALIZADA SEM O RESPECTIVO TERMO ADITIVO. IRREGULARIDADES PATENTES. NÃO DEMONSTRAÇÃO, TODAVIA, DE CONSCIÊNCIA E VONTADE DOS AGENTES PÚBLICOS DIRIGIDA A PREJUDICAR O ERÁRIO OU BENEFICIAR INDEVIDAMENTE A EMPRESA CONTRATADA. TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.a) Cuida-se de apelações interpostas sobre sentença que condenou os réus pelo cometimento de atos de improbidade administrativa dolosos. b) Segundo consta, houve ilícita aquisição direta, a qual se pretendeu ocultar através da “montagem” de procedimento licitatório. Posteriormente, beneficiou-se ainda a Empresa mediante aquisição adicional sem licitação, caracterizando fracionamento de despesa.c) O procedimento licitatório, tal como apresentado pela gestão subsequente ao Ministério Público, apresenta omissões fundamentais, como a ausência de justificativa de preço, pareceres jurídicos e ata de sessão de julgamento, dentre outros. d) Convidadas três empresas, supostamente apenas a contratada atendeu ao chamado. Não consta justificativa para o prosseguimento do certame sem o comparecimento efetivo de ao menos três interessados.e) Todavia, há contrassenso em imputar ao primeiro réu a conduta de dar aparência de licitude ao processo licitatório se, ao final, são verificadas irregularidades intoleráveis, patentes. Não se comprova, ademais, que o réu tenha pessoalmente manipulado documentos, solicitado ou exigido conduta semelhante de seus subordinados.f) Agiu de modo irregular o segundo réu ao liquidar despesa referente a insumos suplementares. Todavia, não há que se falar em fracionamento de despesa, mas sim ausência de termo aditivo ao contrato. g) Existindo necessidade da aquisição e comprovado uso dos insumos, sem sobrepreço, não se evidencia intuito de favorecer a fornecedora indevidamente, de modo que não se pode alçar a irregularidade à qualidade de improbidade administrativa, isto é, acrescida pela finalidade específica de prejudicar o erário, no caso.h) Absolvida a empresa contratada, estabelecido que os produtos foram adequadamente fornecidos sem vantagem desproporcional, desmedida, não é possível estabelecer a perda patrimonial efetiva decorrente do suposto direcionamento da licitação (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92), tampouco comprovado benefício indevido para os agentes ou para outrem (art. 11, caput, V, e §1º, do mesmo diploma legal).”2) APELOS AOS QUAIS SE DÁ PROVIMENTO.(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0001472-54.2014.8.16.0089 - Ibaiti - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 28.11.2022) (g. n.).
“DIREITO SANCIONADOR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MICROSSISTEMA ESTREITO DE TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, ISTO É, DA SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES COLETIVAS. ÔNUS DO ÓRGÃO ACUSADOR DE DEMONSTRAR NÃO SÓ OS FATOS, MAS, TAMBÉM, O ELEMENTO SUBJETIVO, A FINALIDADE ILEGAL DOLOSA DA CONDUTA. a) No caso, assevera o Ministério Público que foi organizado esquema fraudulento, mediante falsificação de Nota Fiscal acerca do local em que M. SANTOS LIXAÇÃO E PINTURA prestou o serviço de lixamento de quadras de esportes, a fim de permitir a substituição do objeto licitado (quadras que já havia sido irregularmente lixadas), através de ilegal Aditivo Contratual, pela reforma da quadra da SAUNA CLUBE CORBÉLIA (pessoa jurídica de direito privado), em cumprimento ao também ilegal Termo de Cooperação e Parceria firmado com a associação privada.b) Por se enquadrar na esfera de Direito Sancionador, o ônus de comprovar a conduta ímproba recai sobre o Órgão Acusador, sendo que compete aos Acusados produzirem provas da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor (cf. AgInt no AREsp 1094316/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18/11/2020).c) A Lei de Improbidade Administrativa constitui instrumento do estreito microssistema de proteção coletiva, que dispõe de sanções mais gravosas, para punir aqueles que intencionalmente desviam a atuação da Administração Pública da consecução de sua finalidade primordial: satisfação do interesse público, que, na feliz lição de DIOGO FREITAS DO AMARAL, nada mais é senão a satisfação das necessidades coletivas, mediante prestação de serviços públicos (in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 10ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2001. f. 35).d) Por isso, exsurge a imprescindibilidade da demonstração não só dos fato, mas também do elemento subjetivo (dolo), a fim de distinguir a atuação ilegal, irregular e descuidada da conduta ímproba.e) Como se sabe, o dolo é um agir direcionado a um resultado, de modo que, para a conduta ser tachada de ímproba, não basta que o agir do Gestor Público esteja em desacordo com as normas administrativas, sendo imprescindível que esteja, também, animado por uma finalidade/resultado ilegal.f) É possível dizer, então, que a improbidade administrativa não está na conduta desviada das normas administrativas, mas na motivação que fere os princípios da moralidade administrativa, da lealdade institucional, da transparência, da isonomia e da eficiência.2) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REFORMA EM QUADRA DE CLUBE PARTICULAR, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTOS IRREGULARES. FINALIDADE PÚBLICA EXISTENTE. DINHEIRO EMPREGADO NO EVENTO DESPORTIVO. LIMITAÇÃO DE TEMPO E DE RECURSOS QUE DEVE SER CONSIDERADA (ART. 22 DA LINDB). EXERCÍCIO DA NECESSÁRIA E NATURAL DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AOS GESTORES PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE MÁ-INTEÇÃO DOS ENVOLVIDOS.a) No caso, impossível a condenação de quaisquer Requeridos por improbidade administrativa porque há elementos nos autos de que todos os gastos públicos (ainda que irregulares por não seguirem os usuais procedimentos burocráticos) foram destinados à solução mais célere, econômica e efetiva, no sentido de possibilitar que a Municipalidade dispusesse da estrutura adequada para receber os eventos desportivos (entre junho e julho de 2013).b) Considerando que já ocorriam treinos desde março na quadra do SAUNA CLUBE CORBÉLIA, bem como que existia procedimento licitatório com objeto e finalidade análogas (reforma de quadras para atender os Jogos Abertos e da Juventude), o Gestor Público reputou mais célere e econômico firmar o Termo de Cooperação e Parceira, e, no mesmo dia, redirecionar o objeto licitado, através de Termo Aditivo.c) Isto é, o Gestor Público buscou aproveitar (ainda que de formal irregular) a licitação já realizada (cujo procedimento é dispendioso) para melhor atender o evento desportivo, em nítido benefício à coletividade, e sem intencionalidade ilegal dolosa.d) O mero fato de a SAUNA CLUBE CORBÉLIA ter se beneficiado com a reforma da quadra não retira o objetivo primário da obra: permitir condições técnicas adequadas para os atletas e envolvidos no evento.e) Não houve a intenção, dolo ou objetivo de causar dano ao erário e/ou enriquecer ilicitamente a SAUNA CLUBE CORBÉLIA, na medida que cooperou para a realização dos Jogos, autorizando a utilização de seu espaço (ao que tudo indica antes dos Jogos, inclusive, e recebendo, em troca, a reforma da quadra (que, é bom ressaltar, serviu primeiro ao evento, e, pois, aproveitou à própria coletividade).f) Conclui-se, então, que a reforma da quadra da SAUNA CLUBE CORBÉLIA não tinha por objetivo interesse particular, mas, primordialmente, servir aos Jogos Abertos e aos Jogos da Juventude, sendo que depois, obviamente, acabou beneficiado a associação privada, que, é bom ressaltar, não cobrou aluguel da Municipalidade.g) O que se observa, na realidade, é o exercício da necessária e natural discricionariedade conferida aos Gestores Públicos, de adequação dos gastos púbicos, conforme as circunstâncias fáticas e necessidades públicas alteram, a qual, for sempre reputada como improbidade administrativa, resultará em inevitável “apagão das canetas” e ineficiência administrativa.h) Quanto à Nota Fiscal com informação falsa sobre o local da prestação do serviço, faltou instrução probatória para concluir quem foi responsável pela decisão de emiti-la, bem como para qual finalidade.i) Das poucas informações nos autos, não se a desonestidade de CLAUDIO NEGRELLO, de desviar recursos publicou ou até enganar os Munícipes, mas, sim, garantir o pagamento do trabalhador que efetivamente prestou os serviços (finalidade lícita), e, ao que tudo indica, não estava conseguindo receber por falhas de outros Servidores, que o contrataram para prestar serviço que já era objeto de licitação.3) APELAÇÃO CÍVEL A QUE SE DÁ PROVIMENTO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO.”(TJPR - 5ª Câmara Cível - 0000198-66.2015.8.16.0074 - Corbélia - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 13.07.2021) (g. n.).
Ademais, conforme já assentou a jurisprudência, eventual equívoco por parte do gestor público na escolha ou condução de procedimento de contratação não é capaz de fazer presumir má-fé por parte do agente.A propósito, confira-se os seguintes julgados dessa e. Corte de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA ADEQUADAMENTE CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DA NOVA LEI N.º 14.230/21 AOS PROCESSOS EM CURSO. REVOGAÇÃO EXPRESSA DO TEXTO ANTERIOR. EXEGESE DA TESE FIXADA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.199 (ARE 843.989/PR). NÃO ULTRA-ATIVIDADE DA NORMA REVOGADA. MÉRITO. TESE ACUSATÓRIA SOBRE IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REFORMA. USO INADEQUADO DE PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA MÁ-FÉ POR PARTE DOS AGENTES. GESTOR PÚBLICO QUE AGIU CONFORME ORIENTAÇÃO DE PARECER JURÍDICO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA, PRODUZIDA EM OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO, QUE ATESTE O ALEGADO SUPERFATURAMENTO NO CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS PELOS VEÍCULOS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR MERA PRESUNÇÃO OU ESTIMATIVA UNILATERAL DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 10, “CAPUT”, E 17-C, INCISO “I”, “IN FINE”, DA LEI N.º 8.429/92.APELO PROVIDO.”(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0003300-70.2015.8.16.0115 - Matelândia - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MÁRCIO JOSÉ TOKARS - J. 04.03.2023).
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO, SEM LICITAÇÃO, DE EMPRESAS PARA A REALIZAÇÃO DE SHOWS NA EXPOMANDAGUARI. SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, FINANÇAS E GESTÃO DO MUNICÍPIO QUE APENAS PARTICIPOU DA CONTRATAÇÃO EM PROL DO INTERESSE PÚBLICO. INICIAL QUE DEVE SER REJEITADA QUANDO EVIDENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO. MICROSSISTEMA ESTREITO DE COMBATE À CORRUPÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO. a) A Lei de Improbidade Administrativa constitui microssistema estreito, destinado a preservar a probidade na gestão da coisa pública, combatendo a malversação das verbas públicas e a corrupção, inclusive por Agentes Privados que concorram com o Público. b) É imprescindível, portanto, delimitar o alcance da Lei nº 8.429/1992, estabelecendo-se critérios mais precisos de enquadramento nas modalidades legalmente previstas, a fim de evitar a banalização da improbidade administrativa e, por consequência, o grave risco à segurança jurídica, advinda da aplicação indistinta das severas sanções do artigo 12 a toda e qualquer Ação Civil de Improbidade Administrativa que se apresente ao Poder Judiciário. c) No caso, alega-se que servidores públicos do Município de Mandaguari (Prefeito, Procuradora Jurídica, Secretária Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer e Secretário de Planejamento, Finanças e Gestão), em suposto conluio fraudulento, teriam contratado, sem o devido procedimento licitatório, com a intermediação de Empresas privadas, a Federação Paranaense de Balonismo, representada por seu Presidente, e o show denominado “Joaninha Motocross”. d) Dos elementos constantes do processo, observa-se que, apesar da contratação de Empresa para a realização de shows de balonismo não se enquadrar dentro das hipóteses de inexigibilidade de licitação, os serviços contratados foram, de fato, prestados, sendo realizadas as apresentações de balonismo, não existindo enriquecimento ilícito ou danos ao erário. e) Além disso, na inicial, o Ministério Público se limitou a elencar os motivos da suposta obrigatoriedade da licitação, não evidenciando o elemento subjetivo do Agravante. f) O Ministério Público apenas sustentou na acusação que o Agravante, na condição de Secretário de Planejamento, Finanças e Gestão do Município, teria contribuído para a fraude ao participar da contratação de empresa especializada em show de balonismo, não demonstrando, assim, efetivamente, a sua conduta dolosa de suposta improbidade. g) Nesse contexto, faltou ao Agravante o elemento subjetivo (desonestidade), o qual, como é cediço, é exigido para a caracterização de ato de improbidade administrativa, até porque os serviços contratados foram devidamente prestados, sem dano ao erário. h) Assim, não restou provado ato de improbidade administrativa e nem dano ao erário causado pelo Agravante. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.”(TJPR - 5ª C.Cível - 0013500-83.2021.8.16.0000 - Mandaguari - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 03.11.2021) (g. n.).
O ato de improbidade administrativa não se configura pela mera gestão imperfeita do administrador, exigindo prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos e dos respectivos elementos que compõem o dolo para ensejar a condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal.A propósito, confira-se o seguinte julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS. 1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe. [...]”(REsp 976.555/RS, 1ª Turma, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 05/05/08).
Vale dizer, as contratações e aditivos inquinados como ímprobos pelo Parquet mais se aproximam de mera inabilidade dos envolvidos do que de improbidade administrativa, ou, se muito, culpa por imperícia.Cumpre mencionar que na análise de mérito, ao contrário da fase inicial em que prevalece o princípio in dubio pro societate, incide o princípio da presunção da inocência, tendo em vista que a Lei de Improbidade Administrativa se trata de Direito Sancionador.Destarte, por todo o exposto, deve ser reformada a r. sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais, mantendo-se, inclusive, a absolvição dos demais requeridos já efetivada pelo d. Juízo a quo, com a consequente eficácia expansivo-subjetiva desse julgamento à Construtora Paranacity Ltda (que não apelou), com esteio no art. 1.005, CPC.
9. Forte em tais fundamentos, voto no sentido de dar provimento aos Apelos.