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Processo:

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0038641-36.2023.8.16.0000, ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, sem pedido liminar, em face dos artigos 1º; 2º, incisos VI e VII; e 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, dos artigos 1º; 4º, incisos III e V; 6º, 7º e Anexo I do Decreto Municipal nº 9.173/2022, todos do Município de Pato Branco/PR. A ação abrange, ainda, as disposições autônomas contempladas no Decreto Municipal nº 9.173/2022, consubstanciadas nos artigos 8º, 9º, 10, 11 e Anexo II do referido diploma normativo. Em breve síntese, o autor narra que os dispositivos citados condicionam o exercício da liberdade de expressão artística a cadastro, impedem o acesso dos artistas de rua a determinados locais urbanos e criam condições desproporcionais e desarrazoadas para o exercício de manifestações artísticas, bem como estabelecem sistema de sanções desproporcional, sem respaldo em lei, que não observa o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, incorrendo em violação aos artigos 27, caput; 87, inciso V; 190, § único, da Constituição Estadual e artigos 1º, caput; 5º, incisos II, IX, XV, XXXIX, XLVI, LIV e LV da Constituição Federal.Informa que a Lei Municipal nº 4.966/2017, de iniciativa parlamentar, visa dispor sobre “a apresentação de artistas de rua nos logradouros públicos de Pato Branco”. O artigo 1º consignava que estavam “permitidas manifestações culturais de artistas de rua nos espaços públicos abertos, tais como praças, anfiteatros e vias”; o artigo 2º, inciso VI, limitava a intensidade dos aparelhos sonoros utilizados (que não poderiam superar setenta decibéis); e o artigo 4º consignava que as manifestações culturais independiam de prévia autorização de órgãos públicos municipais e não se sujeitariam a pagamento de tributos ou preços públicos, exigindo-se prévio aviso apenas para evitar eventual colidência de eventos.Aduz que a referida lei sofreu veto integral do Chefe do Poder Executivo, ao argumento de que poderia haver problemas na fluência do trânsito e de uma eventual renúncia de receitas, além de que “as áreas comuns como parques e praça são locais ‘Públicos’, ou seja, para todos, porém, é portanto, um espaço de circulação onde passam centenas de pessoas todos os dias, sendo que, a apresentação de artistas nesses locais poderia trazer conflito entre o direito e o interesse público do bem estar social da população”.Narra que o veto foi posteriormente derrubado pela Câmara Municipal e, na sequência, o Prefeito Municipal propôs a alteração de dispositivos da mencionada lei para (a) excluir o termo “vias” do artigo 1º; (b) vedar o uso de aparelhos sonoros; (c) limitar as apresentações realizadas em calçadas, descrevendo as características de tais equipamentos urbanos para que as apresentações possam ser realizadas; e (d) exigir prévio cadastro dos artistas perante o Departamento de Cultura do Município.Argumenta o autor que as alterações propostas foram a “solução” encontrada pelo Chefe do Poder Executivo para os “problemas sociais” decorrentes da presença de artistas de rua no Município de Pato Branco/PR. As modificações propostas pelo alcaide foram aprovadas com alteração apenas da referência à expressão “vias”, de modo que as manifestações culturais dos artistas de rua ficaram adstritas aos “locais estabelecidos pelo executivo municipal por ocasião da regulamentação da presente lei”.Assevera que a regulamentação acima referida se deu pelo Decreto Municipal nº 9.173/2022, que terminou por interditar o uso de vias públicas e também as proximidades “de locais onde ocorram feiras de arte artesanato e antiguidades” e de “eventos de grande porte” (artigo 1º, incisos III e IV), além de criar cadastro dos artistas (artigos 6º e 7º) bem como instituir sanções para casos de descumprimento e permitir que haja fiscalização por “qualquer agente público”. Aduz que o quadro normativo criado pela Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) em conjunto com o Decreto Municipal nº 9.173/2022 acabou por estabelecer a necessidade de licença para que as manifestações artísticas dos artistas de rua possam ocorrer em Pato Branco/PR, prevendo a realização de “cadastro” dos artistas de rua visando ao “controle e registro de informações sobre os artistas”.Sustenta o autor que referido “cadastro” constitui verdadeira licença, pois, se não for efetuado, “o artista terá suspenso o direito de se apresentar até a regularização do cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município” (artigo 8º, § 1º, do Decreto Municipal nº 9.173/2022), tendo o próprio Decreto Municipal nº 9.173/2017 previsto, como uma das sanções aplicáveis a artistas que se apresentem em locais proibidos, a “cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura” (artigo 8º, inciso III, da Lei Municipal nº 4.966/2017).Menciona que a exigência de licença contraria frontalmente a previsão do artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal, que veda qualquer censura ou licença para a manifestação da atividade artística, mencionando precedentes do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais de Justiça. No ponto, o autor ainda faz referência ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade como únicas matrizes constitucionais passíveis de permitir alguma hipótese excepcional de restrição à liberdade de expressão artística.Tece considerações sobre os referidos princípios e afirma que é inequívoca a inadequação dos meios quando o próprio fim visado, controle e registro de artistas, confronta o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal e, portanto, é inconstitucional.Cita que outra finalidade alegada como fundamento para a legislação questionada (evitar a realização de eventos/apresentações coincidentes no mesmo local), elegeu meio inadequado (cadastro dos artistas), pois desconsidera a dinâmica e as características das apresentações dos artistas de rua, marcadas pela itinerância e pela realização de apresentações pontuais e individuais.Prossegue o autor asseverando que a legislação objurgada também não atende ao subprincípio da necessidade, porque, para evitar a realização de eventos colidentes, não é necessário realizar cadastro dos artistas, com a exigência de assinatura de termo de responsabilidade e a apresentação de documentos sem qualquer relação com essa finalidade, bastaria, para tanto, emprestar a fórmula constitucional do direito de reunião (artigo 5º, inciso XVI, da Constituição Federal) e prever a realização de simples comunicação. Além disso, menciona o autor, no confronto entre meios e fins (proporcionalidade em sentido estrito), a liberdade de expressão das manifestações artísticas prevalece sobre uma eventual e incerta ordenação dos espaços públicos. Conclui o enfoque reafirmando que a exigência de cadastro é inconstitucional, por restringir a liberdade de expressão cultural e artística garantida pelo artigo 190, § único, da Constituição Estadual de forma desproporcional e desarrazoada.Avançando na argumentação, o autor a inconstitucionalidade da proibição de manifestações artísticas dos artistas de rua nos locais definidos pela legislação ora questionada, como (a) em pistas de rolamento, semáforos, cruzamentos de via, faixas de pedestres e áreas destinadas ao estabelecimento público e afins; (b) a menos de 10 m (dez) metros de pontos de embarque e desembarque de ônibus e táxis, terminais de transporte coletivo, portões de acesso a estabelecimentos de ensino e entradas de edifícios de órgãos públicos; (c) a menos de 100m (cem metros) de locais onde ocorram feiras de arte, artesanato e antiguidades, criadas e oficializadas pelo Poder Público, durante a realização destas, no caso dos artistas de rua cuja atividade seja de artes plásticas ou artesanato; e (d) a menos de 100m (cem metros) de logradouros onde ocorrerem eventos de grande porte, durante a sua realização.Aduz que, além disso, o Decreto Municipal nº 9.173/2022 elenca penalidades para a apresentação em locais proibidos que não estão previstas na lei que regulamenta, como “advertência”, “suspensão do direito do artista de se apresentar pelo período de seis meses e recolhimento dos materiais de trabalho” e “cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura”, o que configura ofensa ao princípio da legalidade.Aponta que as restrições aos locais mencionados não são adequadas, porque a limitação das apresentações a “praças públicas” e “locais específicos” significa que os artistas não podem se apresentar na rua e em múltiplos bens públicos de uso comum do povo, além de não poderem se apresentar nas proximidades de feiras de arte, artesanato e antiguidades, bem como nas proximidades de grandes eventos, ou seja, locais propícios para a realização de apresentações, dada a maior circulação de pessoas.Nesse cenário, alega o autor, mostram-se inadequadas as restrições levadas a efeito pela legislação questionada, na medida em que, a pretexto de dispor sobre as atividades culturais dos artistas de rua, criou restrições severas à atividade, a ponto de torná-las inexequíveis de fato, tudo amparado em sistema de sanções administrativas severo.Argumenta que, ainda que se considerem as medidas adequadas, elas não são necessárias, porque as restrições foram criadas sob a justificativa de tutelar o trânsito e eventos oficialmente organizados, porém, quanto ao trânsito, qualquer pedestre (artista de rua ou não), deve obediência às regras de trânsito já estabelecidas no Código de Trânsito Brasileiro, que também traz regramento para a fluência do tráfego, e, quanto aos eventos oficiais, bastaria criar as condições para o ingresso nesses locais, sendo desnecessário impedir a presença dos artistas de rua nas proximidades, o que esbarra no direito de locomoção (artigo 5º, inciso XV, da Constituição Federal).Defende que o regramento não atende à proporcionalidade em sentido estrito, pois entre a liberdade de expressão artística e cultural e a eventual tutela do trânsito e/ou de eventos oficialmente organizados, o primeiro há de prevalecer, haja vista que tem assento constitucional expresso, além de que, quando a liberdade de expressão é confrontada com outros direitos e garantias sediados na Constituição, ela goza de primazia.O autor aduz, ainda, que há inconstitucionalidade nas demais condições impostas às apresentações dos artistas de rua através de alterações promovidas pela Lei Municipal nº 5.450/2019, como a vedação de uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda dos produtos comercializados, pois a medida é (i) inadequada, por, a pretexto de controlar poluição sonora, cria restrições somente sobre os artistas de rua e não aos demais cidadãos; (ii) desnecessária, porque o controle da poluição sonora é viabilizado pela legislação ambiental, que, de modo menos gravoso, estabelece os níveis máximos de ruídos que podem ser produzidos pelos cidadãos, tornando despicienda a criação de medida extrema; e (iii) não cumpre a proporcionalidade em sentido estrito, pois as eventuais vantagens por ela produzidas (pontual redução do nível de ruídos) não compensam as desvantagens provocadas (a intensa restrição imposta à liberdade de expressão cultural e artística).Cita também a alteração que introduziu a necessidade de “ser mantido o mínimo de 2m (dois metros) de calçada livre para o tráfego de pedestres, respeitada a ocupação máxima de 1/3 (um terço) da largura total da calçada, na qual não deverá ter largura inferior a 2,50m (dois metros e cinquenta centímetros), indicando que é (i) inadequada, pois a dimensão mínima das calçadas, usualmente, é de 2,00m (dois metros), conforme a Norma ABNT NBR 9050/2020, o que significa que o Município exige que os artistas de rua localizem calçadas mais largas do que o usual e que mantenham livres faixas consideravelmente maiores que aquilo que é exigido pelas normas técnicas; (ii) é desnecessária, porque, como já afirmado, a fluidez do tráfego é garantida pelas leis de trânsito, que prevê meios menos gravosos; e (iii) não guarda proporcionalidade em sentido estrito, pois no conflito entre a liberdade de manifestação artística e cultural e a fluidez do trânsito de pedestres, a primeira deve preponderar, conforme as razões anteriormente expendidas.Por fim, defende a inconstitucionalidade do regime sancionatório criado pelo Decreto Municipal nº 9.173/2022, porque, para além de trazer matéria inexistente na lei que regulamenta, não estabelece a competência da autoridade apta a fiscalizar as condutas, apontando que essa tarefa pode ser exercida por “qualquer agente público”, sem prever processo administrativo garantido por contraditório e ampla defesa.Destaca que a sanção de advertência pode ser aplicada de imediato, porém, possui previsões confusas, se reportando a casos de apresentação em local proibido e aludindo ao Anexo II, que envolve apresentação sem prévio cadastro. Para as sanções graves, prossegue o autor, o procedimento administrativo previsto é bastante singelo, sem prever a forma de autuação, a comunicação para apresentar defesa, a fase instrutória ou a possibilidade de recurso, ou seja, não propiciam o efetivo respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.Alega que o sistema sancionatório é inadequado e desnecessário, aludindo novamente à existência de leis de trânsito, e que também é desproporcional em sentido estrito, terminando por proscrever as manifestações culturais e artísticas exercidas pelos artistas de rua, porque prevê a impossibilidade de que sejam realizadas apresentações artísticas por seis meses somada à apreensão dos materiais utilizados, o que significa tornar impossível o desempenho dessas atividades. Assevera que, além dessas medidas, prevê-se a cassação da “licença” expedida pelo Departamento Municipal de Cultura, sem fixar nenhum prazo ou mecanismo para que se possa reaver a “licença” outrora expedida. Pede, ao final, a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade material (a) do artigo 1º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei nº 5.450/2019) e, por arrastamento, do artigo 1º do Decreto Municipal nº 9173/2022; (b) do inciso VI, do artigo 2º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, da expressão “proibição do uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda de produtos comercializados” contida no inciso V, do artigo 4º do Decreto Municipal nº 9.173/2022; (c) do inciso VII, do artigo 2º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, do inciso III, do artigo 4º do Decreto Municipal nº 9.173/2022; (d) do artigo 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, dos artigos 6º, 7º e Anexo I do Decreto Municipal nº 9.173/2022; e (e) dos artigos 8º, 9º, 10, 11 e Anexo II do Decreto Municipal nº 9.173/2022, em razão da violação ao contido nos artigos 1º, caput; e 5º, incisos II, IX, XV, XXXIX, XLVI, LIV e LV da Constituição da República (c/c artigo 1º, inciso I, da Constituição Estadual), bem como dos artigos 27, caput; 87, inciso V; e 190, § único, da Constituição Estadual. Distribuída a ação (mov. 3.1), esta Relatoria determinou a adoção do rito abreviado, as notificações da Câmara Municipal de Pato Branco/PR, para ciência e manifestação, e da Procuradoria-Geral do Estado, para exercer a curadoria (mov. 9.1). A Câmara Municipal de Pato Branco/PR, por meio de sua Presidente, alegou que todas as informações necessárias constam nos projetos de lei, cujas cópias anexou, e que o processo legislativo atendeu às regras regimentais aplicáveis à espécie, inclusive em relação aos vetos que envolveram a tramitação dos projetos de leis (mov. 15.1). Juntou documentação (mov. 15.3/15.13).O Município de Pato Branco/PR apresentou-se aos autos e defendeu a constitucionalidade dos normativos, alegando, em síntese, que: a) as normas questionadas versam sobre assunto de interesse local, visando o ordenamento de atividades que se desenvolvem sobre o solo urbano, buscando compatibilizar a expressão artística e cultural dos artistas de rua com os demais movimentos simultâneos; b) a proteção do meio ambiente e o combate à poluição são de competência concorrente dos entes federados, conforme dispõe o artigo 23, inciso VI da Constituição Federal; c) a política de desenvolvimento urbano é de competência municipal, citando o artigo 182 da Constituição Federal o artigo 2º do Estatuto das Cidades (Lei Federal nº 10.257/2001); d) ao indicar os locais em que serão permitidas as atividades artísticas de rua, o Município buscou garantir a ordenada utilização dos espaços públicos, proporcionando maior segurança tanto para a população em geral como para os próprios artistas ao evitar “atropelamentos, colisões e outros acidentes”, tratando-se de medida razoável a vedação de determinados locais; e) buscou-se, ainda, uma melhor organização do espaço, para evitar tumultos, propiciando a todos o pleno exercício de suas atividades, sem que uma determinada manifestação venha a interferir ou prejudicar outras que também possam ser realizadas nos locais públicos; f) a proibição de equipamentos que emitem som visa a qualidade do meio ambiente e a prevenção de poluição sonora; g) o decreto não feriu o princípio da legalidade, porque a própria Lei Municipal nº 4.966/2017 (com redação da Lei Municipal nº 5.450/2019) estabeleceu que as manifestações são permitidas ”nos locais estabelecidos pelo executivo municipal por ocasião da regulamentação da presente lei”; h) a maioria das calçadas do Município são amplas, propiciando grande disponibilidade de locais para os artistas de rua realizarem suas atividades; i) a inscrição em não equivale à exigência de licença, sendo mera forma de controle da atividade, a fim de que a Administração conheça o setor e viabilize políticas públicas específicas; j) o sistema sancionatório dos normativos visa conferir coercitividade às regras e que, apesar das lacunas existentes há obediência aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (mov. 16.1).Na sequência, a Procuradoria-Geral do Estado rememorou que não está obrigada a defender lei que veicule inconstitucionalidade já fixada pela Corte Constitucional e que, no caso, o condicionamento de apresentações artísticas de rua a prévio cadastro constitui espécie de licença, o que já foi definido como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por violação à liberdade de expressão. Da mesma forma, prosseguiu a curadoria, a criação de regime sancionatório via decreto do Poder Executivo também é contrária a entendimento do Supremo Tribunal Federal, além de ter inovado em matéria não disposta na lei regulamentada (mov. 21.1)Por fim, a Procuradoria-Geral de Justiça rebateu as alegações do Município de Pato Branco/PR asseverando, em resumo, que: a) os normativos em debate não tratam da ordenação do território ou do uso de bens públicos, mas do exercício do direito à cultura e são voltados apenas a uma parcela de cidadãos que se valem de bens e espaços públicos; b) a existência de competência legislativa sobre determinadas matérias não permite a violação de regras constitucionais acerca de outros temas, devendo-se, em caso de conflito, exercer ponderação e observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; c) a Constituição Federal concede preferência às liberdades comunicativas, incluída a liberdade de manifestação cultural e artística, de modo que eventuais limitações demandam argumentos especialmente robustos infirmando essa precedência; d) não há demonstração de qualquer situação excepcional que justifique a restrição imposta e a competência legislativa para ordenar o território, proteger o meio ambiente e editar políticas de desenvolvimento urbano serve de pretexto para proibir manifestações dos artistas de rua; e) o cadastro na forma exigida configura licença, colidindo com o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal e restringindo de modo desproporcional e desarrazoado a liberdade de expressão cultural; f) as alegações do Município para justificar a proibição de apresentação de artistas em determinados locais são destituídas de elementos fáticos ou técnicos que demonstrem o comprometimento da segurança pública ou do meio ambiente em razão das apresentações; g) restrições a direito fundamental em relação ao qual a Constituição Federal concedeu posição privilegiada deveriam estar contempladas em lei, não sendo possível remeter a matéria para decreto; h) o sistema sancionatório veiculado pelo decreto extrapola a competência regulamentar e não garante plenamente o devido processo legal. No mais, ratificou as considerações trazidas na petição inicial (mov. 24.1).É a síntese do essencial.

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0038641-36.2023.8.16.0000, ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, sem pedido liminar, em face dos artigos 1º; 2º, incisos VI e VII; e 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, dos artigos 1º; 4º, incisos III e V; 6º, 7º e Anexo I do Decreto Municipal nº 9.173/2022, todos do Município de Pato Branco/PR. A ação abrange, ainda, as disposições autônomas contempladas no Decreto Municipal nº 9.173/2022, consubstanciadas nos artigos 8º, 9º, 10, 11 e Anexo II do referido diploma normativo. Convém, para melhor contextualização, apresentar a redação original dos dispositivos impugnados da Lei Municipal nº 4.966/2017, de 18/05/2017, que dispõe sobre a apresentação de artistas de rua nos logradouros públicos do Município de Pato Branco/PR (mov. 1.18):Lei Municipal nº 4.966/2017.Art. 1º. Ficam permitidas manifestações culturais de artistas de rua nos espaços públicos abertos, tais como praças, anfiteatros e vias.Art. 2º. O uso dos espaços de que trata o art. 1º desta Lei fica condicionado à observância dos seguintes requisitos:VI – não utilizar equipamentos sonoros com intensidade superior a 70 dB (setenta decibéis).Art. 4º. As manifestações culturais de que trata esta Lei independem de prévia autorização dos órgãos públicos municipais e não estão sujeitas à cobrança de quaisquer tributos ou preços públicos, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente para que não frustrem outro evento anteriormente programado para o mesmo local.
Sobreveio, então, a Lei Municipal nº 5.450/2019, que deu nova redação a alguns dispositivos e incluiu acréscimos a outros, de modo que a atual configuração dos normativos impugnados apresenta o seguinte texto (mov. 1.14 e 1.18/1.19):Lei Municipal nº 4.966/2017. Art. 1º. Ficam permitidas manifestações culturais de artistas de rua nos locais estabelecidos pelo executivo municipal por ocasião da regulamentação da presente lei (Redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) Art. 2º. O uso dos espaços de que trata o art. 1º desta Lei fica condicionado à observância dos seguintes requisitos: VI – é vedado o uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda dos produtos comercializados (Redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) VII – deverá ser mantido o mínimo de 2m (dois metros) de calçada livre para o tráfego de pedestres, respeitada a ocupação máxima de 1/3 (um terço) da largura total da calçada, na qual não deverá ter largura inferior a 2,50m (dois metros e cinquenta centímetros). (Incluído pela Lei Municipal nº 5.450/2019) Art. 4º. As manifestações culturais de que trata esta Lei não estão sujeitas à cobrança de quaisquer tributos ou preços públicos, sendo apenas exigido prévio cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município, visando controle e registro das informações sobre os artistas, bem como possibilitar a gestão do mencionado departamento quanto a realização de apresentações e eventos nos locais públicos, a fim de evitar eventos/apresentações coincidentes no mesmo local. (Redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019)
A referida Lei Municipal nº 4.966/2017, com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.540/2019, foi regulamentada pelo Decreto Municipal nº 9.173/2022, que tem a seguinte redação (mov. 1.17):Decreto Municipal nº 9.173/2022Art. 1° Ficam permitidas manifestações culturais de artistas de rua no Município de Pato Branco em praças públicas e em locais específicos para apresentações culturais, tais como teatros, anfiteatros e palcos em eventos.Parágrafo único. Não serão permitidas apresentações: I - em pistas de rolamento, semáforos, cruzamentos de vias, faixas de pedestres e áreas destinadas ao estacionamento público e afins; II - a menos de 10m (dez metros) de pontos de embarque e desembarque de ônibus e táxis, terminais de transporte coletivo, portões de acesso a estabelecimentos de ensino e entradas de edifícios de órgãos públicos; III - a menos de 100m (cem metros) de locais onde ocorram feiras de arte, artesanato e antiguidades, criadas e oficializadas pelo Poder Público, durante a realização destas, no caso dos artistas de rua cuja atividade seja de artes plásticas ou artesanato; IV - a menos de 100m (cem metros) de logradouros onde ocorrerem eventos de grande porte, durante a sua realização.Art. 4° O uso dos espaços de que trata o art. 1° deste Decreto fica condicionado à observância dos seguintes requisitos: III - garantia de manutenção de, no mínimo, 2m (dois metros) de calçada livre para o tráfego de pedestres, respeitada a ocupação máxima de 1/3 da largura total da calçada, a qual deverá ter largura igual ou superior a 2,50m (dois metros e meio); V - proibição do uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda de produtos comercializados, respeitando-se os parâmetros e o nível máximo de ruídos estabelecidos na Lei Municipal nº 3.422, de 5 de agosto de 2010, visando não perturbar o sossego alheio; Art. 6° As manifestações culturais de que trata este Decreto não serão sujeitas à cobrança de quaisquer tributos ou preços públicos, sendo apenas exigido prévio cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município, de modo a possibilitar o controle e o registro de informações sobre os artistas, bem como a gestão do referido departamento nas apresentações e eventos em locais públicos, a fim de evitar a realização de mais de um evento/apresentação no mesmo dia, horário e local. Art. 7° No ato do cadastro junto, os artistas deverão apresentar o Termo de Responsabilidade (Anexo I) assinado, bem como os seguintes documentos e informações: I - RG e CPF; II - comprovante de nacionalidade brasileira ou visto de entrada ou permanência, no caso de estrangeiros; III - comprovante de residência (contrato de aluguel ou faturas de água, luz, internet, entre outros) e/ou comprovante ou declaração de hospedagem; IV - certidão negativa de débitos das esferas municipal, estadual e federal; V - comprovante de cumprimento das medidas sanitárias, de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis à nível nacional, estadual e municipal; VI - nome do artista ou do grupo; VII - especificação do tipo de manifestação artística e sua duração. Parágrafo único. Os artistas menores de 18 anos deverão estar acompanhados dos responsáveis legais no momento do cadastro. Art. 8° Havendo a realização de apresentações em locais não permitidos neste Decreto, serão aplicadas aos artistas as seguintes sanções, sem prejuízo das penalidades de caráter civil ou criminal, quando for o caso: I - advertência, conforme Termo de Notificação (Anexo II); II - em caso de reincidência, suspensão do direito do artista de se apresentar pelo período de 6 (seis) meses e recolhimento dos materiais de trabalho; III - cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura, após a reincidência pela terceira vez; IV - aplicação das penalidades previstas no Código de Trânsito Brasileiro, a cargo da autoridade competente; e V - solicitação de presença e/ou encaminhamento aos órgãos competentes, na ocorrência de infrações administrativa, cíveis ou penais. § 1° Nos casos em que a apresentação se der em local permitido, mas não tiver sido previamente efetuado o cadastro previsto no art. 5° deste Decreto, o artista terá suspenso o direito de se apresentar até a regularização do cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município. § 2° Os materiais apreendidos ficarão sob responsabilidade do Departamento de Cultura, juntamente com registro fotográfico do momento da apreensão, e serão devolvidos ao infrator se deferida a sua defesa. § 3° Quando o artista não apresentar defesa ou quando esta for indeferida, os materiais detidos serão encaminhados aos órgãos de segurança pública para descarte ou destruição. Art. 9° Das sanções aplicadas caberá a apresentação de defesa no prazo de 05 (cinco) dias contados da data da autuação, a ser endereçada ao Departamento de Cultura do Município, o qual convocará comissão para julgamento da matéria e emissão da decisão no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da interposição da defesa. Parágrafo único. Após proferida a decisão, caberá um recurso único, dirigido ao Prefeito Municipal, o qual deverá ser protocolado no prazo de 05 (cinco) dias contados da ciência da decisão. Art. 10. A comissão julgadora de que trata o art. 9° será formada por 02 (dois) servidores, membros das Secretarias Municipais de Educação e Cultura e de Administração e Finanças, sorteados quando da necessidade da realização de cada julgamento. Art. 11. Qualquer agente público que constatar o fato poderá requerer ao artista a exibição dos documentos e do Termo de Responsabilidade, podendo também expedir a advertência prevista no art. 8°, I, deste Decreto, bem como providenciar os encaminhamentos e solicitações necessários.
Em face desses normativos, o autor apresentou os seguintes parâmetros de controle constitucional:
Constituição do Estado do Paraná: Art. 1°. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos: I - o respeito à unidade da Federação, a esta Constituição, à Constituição Federal e à inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais por ela estabelecidos; Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte: Art. 87. Compete privativamente ao Governador: V - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução; Art. 190. A cultura, direito de todos e manifestação da espiritualidade humana, deve ser estimulada, valorizada, defendida e preservada pelos Poderes Públicos estadual e municipal, com a participação de todos os segmentos sociais, visando a realização dos valores essenciais da pessoa. Parágrafo único. Fica assegurada pelo Estado a liberdade de expressão, criação e produção no campo artístico e cultural e garantidos, nos limites de sua competência, o acesso aos espaços de difusão e o direito à fruição dos bens culturais.
Constituição FederalArt. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Registre-se, por oportuno, que o controle concentrado de leis municipais alcança as normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória, a exemplo dos direitos e garantias fundamentais, conforme assentado no Tema 484/STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. PARÂMETRO DE CONTROLE. REGIME DE SUBSÍDIO. VERBA DE REPRESENTAÇÃO, 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes. (...). Tese Jurídica: “I - Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados; (...). (STF - RE 650898/RS – Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO – Julg. 01/02/2017 – DJe 24/08/2017)
A própria Constituição Estadual incorpora expressamente a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, como se observa no artigo 1º, inciso I da Carta Paranaense:Art. 1°. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos: I - o respeito à unidade da Federação, a esta Constituição, à Constituição Federal e à inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais por ela estabelecidos;
Pela análise do procedimento administrativo prévio instaurado pelo Ministério Público (mov. 1.2/1.17), bem como do projeto de lei trazido pela Câmara Municipal de Pato Branco/PR (mov. 15.3/15.13), observa-se que a Lei Municipal nº 4.966/2017, de iniciativa parlamentar, teve por objetivo dispor “sobre a apresentação de artistas de rua nos logradouros públicos no Município de Pato Branco” (mov. 1.18 e 15.3).Originalmente, a lei permitia “manifestações culturais de artistas de rua nos espaços públicos abertos, tais como praças, anfiteatros e vias” (artigo 1º, redação original). Após os devidos trâmites a lei foi aprovada (mov. 15.3, fls. 25/44).No entanto, recebeu veto integral pelo Chefe do Poder Executivo Municipal, ao argumento de que “o presente Projeto encontra conflito com às regras de trânsito prevista no Código de Trânsito Brasileiro” (mov. 15.3, fls. 49), veto este que foi derrubado no Parlamento Municipal (mov. 15.3, fls. 57/58).Em 2019, o Chefe do Poder Executivo Municipal encaminhou, em regime de urgência, novo projeto de lei sobre o tema, alterando alguns dispositivos da lei original e incluindo outros (mov. 15.4, fls. 01/02).Após os devidos trâmites, o projeto de lei foi aprovado, transformando-se na Lei Municipal nº 5.450/2019 (mov. 15.4/15.13).De acordo com essa nova lei, como se pode verificar na reprodução efetuada no início desta fundamentação, foram promovidas as seguintes modificações: (i) a expressão “espaços públicos abertos, tais como praças, anfiteatros e vias”, contida no artigo 1º, foi substituída pela expressão “nos locais estabelecidos pelo executivo municipal por ocasião da regulamentação da presente lei”;(ii) o inciso VI do artigo 2º, que vedava utilização de “equipamentos sonoros com intensidade superior a 70 dB (setenta decibéis)”, passou a vedar todo e qualquer tipo de “aparelhos sonoros para a promoção da venda dos produtos comercializados”;(iii) incluiu o inciso VII no artigo 2º descrevendo, em metros, o espaço de calçada que é permitido para ocupação por artistas de rua;(iv) alterou a redação do artigo 4º, que exigia apenas “prévio aviso à autoridade competente para que não frustrem outro evento anteriormente programado para o mesmo local” e instituiu a necessidade “prévio cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município, visando controle e registro das informações sobre os artistas”.A regulamentação prevista na nova conformação legislativa ocorreu por meio do Decreto Municipal nº 9.173/2022.No citado decreto restou esclarecido, no artigo 1º, que os artistas de rua só podem ocupar “teatros, anfiteatros e palcos em eventos”, sendo proibidas apresentações em “pistas de rolamento, semáforos, cruzamentos de vias, faixas de pedestres e áreas destinadas ao estacionamento público e afins”; “a menos de 10m (dez metros) de pontos de embarque e desembarque de ônibus e táxis, terminais de transporte coletivo, portões de acesso a estabelecimentos de ensino e entradas de edifícios de órgãos públicos”; “a menos de 100m (cem metros) de locais onde ocorram feiras de arte, artesanato e antiguidades” e “a menos de 100m (cem metros) de logradouros onde ocorrerem eventos de grande porte, durante a sua realização”O decreto também esclareceu a documentação exigida para o cadastro prévio (artigo 7º) e trouxe uma relação de sanções a serem aplicadas aos artistas que se apresentem em locais não permitidos, tais como “advertência, conforme Termo de Notificação”, “suspensão do direito do artista de se apresentar pelo período de 6 (seis) meses e recolhimento dos materiais de trabalho” e “cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura”.Apresentado esse contexto, passa-se ao exame de constitucionalidade dos normativos em face dos parâmetros de controle indicados pela Procuradoria-Geral de Justiça.I) Da exigência de cadastro.Conforme se adiantou no retrospecto realizado, o artigo 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) passou a exigir “prévio cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município” como condição para que as manifestações culturais de artistas de rua pudessem ser exercidas localmente, “visando o controle e registro”:
Lei Municipal nº 4.966/2017. Art. 4º. As manifestações culturais de que trata esta Lei não estão sujeitas à cobrança de quaisquer tributos ou preços públicos, sendo apenas exigido prévio cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município, visando controle e registro das informações sobre os artistas, bem como possibilitar a gestão do mencionado departamento quanto a realização de apresentações e eventos nos locais públicos, a fim de evitar eventos/apresentações coincidentes no mesmo local. (Redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019)
E o Decreto Municipal nº 9.173/2022 trouxe o rol de documentação a ser apresentada pelo artista de rua:
Art. 7° No ato do cadastro junto, os artistas deverão apresentar o Termo de Responsabilidade (Anexo I) assinado, bem como os seguintes documentos e informações: I - RG e CPF; II - comprovante de nacionalidade brasileira ou visto de entrada ou permanência, no caso de estrangeiros; III - comprovante de residência (contrato de aluguel ou faturas de água, luz, internet, entre outros) e/ou comprovante ou declaração de hospedagem; IV - certidão negativa de débitos das esferas municipal, estadual e federal; V - comprovante de cumprimento das medidas sanitárias, de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis à nível nacional, estadual e municipal; VI - nome do artista ou do grupo; VII - especificação do tipo de manifestação artística e sua duração. Parágrafo único. Os artistas menores de 18 anos deverão estar acompanhados dos responsáveis legais no momento do cadastro.
Embora o Município de Pato Branco/PR tenha defendido que se trata de mero cadastro, a própria legislação impugnada demonstra cabalmente que se trata de licença administrativa para exercício regular de atividade, cuja sanção é a perda desse direito.Compensa revisitar o conceito de licença administrativa, consoante lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (in: Manuel de Direito Administrativo. 26ª ed.; Ed. Atlas; São Paulo, 2013, p. 142):
“Podemos definir a licença como o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. (...) a licença, a permissão e a autorização enquadram-se, por suas peculiaridades, na categoria dos atos de consentimento estatal. Podem-se encontrar três aspectos que aproximam as espécies dessa categoria: (1º) todos decorrem da anuência do Poder Público para que o interessado desempenhe a atividade; (2º) nunca são conferidos ex officio: dependem sempre de pedido dos interessados: (3º) são sempre necessários para legitimar a atividade executada a ser executada pelo interessado.” (sublinhado)
A mesma definição nos apresenta MARÇAL JUSTEN FILHO (in: Curso de Direito Administrativo. 7ª ed., Ed. Forum; Belo Horizonte; 2011, p. 385):
“Licença é o ato administrativo editado no exercício de competência vinculada, por meio do qual a Administração Pública formalmente declara terem sido preenchidos os requisitos legais e regulamentares exigidos e constitui o direito de um particular ao exercício de uma profissão ou atividade privada determinadas”
O “cadastro” instituído pela Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) é, à toda evidência, uma licença administrativa a ser obtida pelos artistas de rua como condição para o exercício regular de suas atividades. O artigo 8º, inciso III, num lapso de redação, nos diz abertamente que se trata de “licença”, enquanto o § 1º do mesmo artigo determina a suspensão do direito de manifestação do artista, caso não realize o “cadastro”, isto é, não obtenha a licença prévia:Art. 8° Havendo a realização de apresentações em locais não permitidos neste Decreto, serão aplicadas aos artistas as seguintes sanções, sem prejuízo das penalidades de caráter civil ou criminal, quando for o caso:III - cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura, após a reincidência pela terceira vez;§ 1° Nos casos em que a apresentação se der em local permitido, mas não tiver sido previamente efetuado o cadastro previsto no art. 5° deste Decreto, o artista terá suspenso o direito de se apresentar até a regularização do cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município.
Ocorre que é direito fundamental de todo cidadão a liberdade de expressão artística, independentemente de censura ou licença, conforme cláusula expressa da Constituição Federal, a saber:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
O Supremo Tribunal Federal já consagrou há muito em seu repertório que a exigência de licença como condição para o exercício de atividade artística, de qualquer natureza, é incompatível com a Constituição. Observe-se o Tema 738/STF, cujo objeto era a necessidade de registro de músico em determinada categoria, mas que tratou da questão, também, à luz da liberdade de manifestação artística, nos termos dispostos no artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL (OMB). PAGAMENTO DE ANUIDADES. NÃO-OBRIGATORIEDADE. OFENSA À GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, IX, DA CF). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 414.426, rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 10-10-2011, firmou o entendimento de que a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão. 2. Recurso extraordinário provido, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, RE 795467 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 05/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-122 DIVULG 23-06-2014 PUBLIC 24-06-2014)
No mesmo sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - CONSELHO PROFISSIONAL - ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL - EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO PARA EFEITO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ARTÍSTICA - INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - LIBERDADES CONSTITUCIONAIS DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA (CF, ART. 5º, IX) E DE OFÍCIO OU PROFISSÃO (CF, ART. 5º, XIII) - SIGNIFICADO E ALCANCE DESSAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS - ARTE E CULTURA, QUE REPRESENTAM EXPRESSÕES FUNDAMENTAIS DA LIBERDADE HUMANA E QUE CONSTITUEM DOMÍNIOS INTERDITADOS À INTERVENÇÃO, SEMPRE PERIGOSA E NOCIVA, DO ESTADO – (...). (STF, RE 635023 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012)
Compensa transcrever, ainda, o julgado do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, colacionado pela Procuradoria-Geral de Justiça, que examinou previsão semelhante em legislação do Município de Jacareí/SP, na qual se exigia licença para “instalação de parques de diversão, circos, rodeios ou qualquer outra manifestação artística ou cultural”, tendo o referido Órgão declarado a inconstitucionalidade da exigência, por confrontar o artigo 5º, IX da Constituição Federal:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 68, de 17 de dezembro de 2008, do Município de Jacareí, que dispõe sobre código de normas, posturas e instalações municipais. Previsão legal que ofende o princípio constitucional da livre expressão da atividade artística e cultural, independentemente de censura ou licença, bem como o da razoabilidade. Violação do artigo 144 da Constituição Estadual, c.c. os artigos 5º, inciso IX, e 215, caput, ambos da Constituição Federal. Pedido julgado procedente.” (TJSP, Órgão Especial, ADI 2069043-68.2015.8.26.0000, Des. Márcio Bartoli, j. 26.08.2015).
Pela estreita correlação ao tema aqui em análise, vale emprestar outra colação trazida pelo Ministério Público, na qual o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, para além de reiterar a incompatibilidade de se exigir licença para realização de manifestação artística, ainda rechaçou a mesma alegação feito pelo Município de Pato Branco/PR, no sentido de que haveria mera ordenação do espaço público local:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - MANIFESTAÇÃO ARTÍSTICA CONHECIDA COMO ‘ESTÁTUA VIVA’ - APRESENTAÇÃO EM LOGRADOUROS PÚBLICOS - EXIGÊNCIA DE LICENÇA ADMINISTRATIVA - INADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA - ART. 5º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUE SE CONFIRMA. - A expressão pública da arte denominada ‘estátua viva’ constitui exercício do direito à liberdade de expressão artística, instituído pelo art. 5º, IX, da Constituição Federal de 1988. - A exigência de licença administrativa constitui norma restritiva da liberdade, de modo que sua sustentação somente se faria validamente, no caso concreto, pela confrontação legítima do exercício da liberdade do impetrante com outros direitos, em que restasse evidenciada a necessidade de tutela destes, em detrimento daquele. - Os espaços públicos são para uso público, de qualquer pessoa do povo, sem que isso se converta em apropriação privada do espaço de todos. De outro lado, a regulamentação da utilização dos espaços públicos não pode se converter em apropriação deles pela Administração Pública, de modo a sujeitar a sua fruição, por quem quer que seja, a um alvará, cuja exigência não está autorizada pela Constituição Federal. Afinal, a vocação dos espaços públicos, de uso comum do povo, já tem sua definição intrínseca, constituindo as praças locais de encontro e convivência social, apropriadas às manifestações artísticas espontâneas. - A exigência de licença administrativa extrapola em muito a competência de ordenação do espaço urbano e perde de vista a própria função da cidade, razão da outorga da competência constitucional, que é possibilitar o bem-estar de seus habitantes, pelas funções de habitação, trabalho, circulação e recreação, que tem como primeira manifestação a expressão pública da arte popular espontânea. (...).(TJMG, 6ª C. Cível, Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.05.870488-3/001, Des. Maurício Barros, j. 23.03.2007).
Não se desconhece a possibilidade de limitação de qualquer direito previsto na Constituição Federal, todavia, essa excepcionalidade deve estar sustentada em prévio juízo de ponderação por meio da análise da proporcionalidade aplicável ao caso concreto, de acordo com a orientação doutrinária de GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (in: Curso de Direito Constitucional. 16ªed. Ed. Saraiva, São Paulo/SP, 2021, p. 364): “O juízo de ponderação a ser exercido liga -se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução.”
Acerca do juízo de proporcionalidade, é importante registrar sua estruturação nos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, elementos que se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, conforme a lição de HUMBERTO AVILA (in: Teoria dos Princípios. 4ªed.; Ed. Malheiros, São Paulo/SP, 2005, p. 112/113):“O postulado da proporcionalidade não se confunde com a ideia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito (s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).”
A aplicação de tais ensinamentos ao caso ora em análise evidencia ainda mais a inconstitucionalidade do cadastro exigido pela legislação impugnada para que os artistas de rua possam se apresentar. O motivo afirmado pela lei para tal exigência é “controle e registro das informações sobre os artistas, bem como possibilitar a gestão do mencionado departamento [Departamento Municipal de Cultura] quanto à realização de apresentações e eventos nos locais públicos, a fim de evitar eventos/apresentações coincidentes no mesmo local” (artigo 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017).O controle e registro prévio para autorizar manifestação artística, como já se viu, é inconstitucional por violar de modo expresso o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal, portanto o próprio fim é inadequado.Quanto a evitar a realização de eventos coincidentes no mesmo local, o meio eleito (cadastro dos artistas) é inadequado, porquanto se trata de apresentações itinerantes, pontuais e individuais, destituídas de potencial para embaraçar outros eventos. Além disso, como bem pontuou a Procuradoria-Geral de Justiça, “para evitar a realização de eventos colidentes, não é necessário realizar cadastro dos artistas, com a exigência de assinatura de termo de responsabilidade e a apresentação de documentos sem qualquer relação com essa finalidade”, bastaria exigir, como o texto original já o fazia, simples aviso prévio ou comunicação, condições que encontram amparo no direito de reunião, expresso no artigo 5º, inciso XVI da Constituição Federal.E para arrematar a análise de proporcionalidade, no confronto ponderado entre meios e fins, a liberdade de expressão das manifestações artísticas ostenta maior densidade protetiva constitucional do que ordenação dos espaços públicos por meio de licença ou cadastro autorizativo.Nessas circunstâncias, a exigência de cadastro prévio mostra-se desarrazoada e viola, também, o artigo 190, caput e § único da Constituição Estadual:Constituição Estadual Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte:Art. 190. A cultura, direito de todos e manifestação da espiritualidade humana, deve ser estimulada, valorizada, defendida e preservada pelos Poderes Públicos estadual e municipal, com a participação de todos os segmentos sociais, visando a realização dos valores essenciais da pessoa. Parágrafo único. Fica assegurada pelo Estado a liberdade de expressão, criação e produção no campo artístico e cultural e garantidos, nos limites de sua competência, o acesso aos espaços de difusão e o direito à fruição dos bens culturais.
Destarte, a exigência de cadastro, nos termos do artigo 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e regulamentada nos artigos 6º, 7º e Anexo I do Decreto Municipal nº 9.173/2022 é inconstitucional por a) violar frontalmente o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal e b) restringir de modo desproporcional e desarrazoado o direito fundamental da liberdade de expressão cultural e artística (artigo 1º, inciso I, e artigos 27, caput e 190, da Constituição Estadual).II) Da proibição de manifestações artísticas dos artistas de rua em determinados locaisO artigo 1º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) estabeleceu limites aos locais em que os artistas de rua podem se manifestar, a serem definidos em decreto regulamentador.O Decreto Municipal nº 9.173/2022 esclareceu, então, que as apresentações podem ser realizadas em “praças públicas”, “teatros, anfiteatros e palcos de eventos” (artigo 1º). E, indo além, estabeleceu as seguintes proibições:Decreto Municipal nº 9.173/2022Art. 1° Ficam permitidas manifestações culturais de artistas de rua no Município de Pato Branco em praças públicas e em locais específicos para apresentações culturais, tais como teatros, anfiteatros e palcos em eventos.Parágrafo único. Não serão permitidas apresentações: I - em pistas de rolamento, semáforos, cruzamentos de vias, faixas de pedestres e áreas destinadas ao estacionamento público e afins; II - a menos de 10m (dez metros) de pontos de embarque e desembarque de ônibus e táxis, terminais de transporte coletivo, portões de acesso a estabelecimentos de ensino e entradas de edifícios de órgãos públicos; III - a menos de 100m (cem metros) de locais onde ocorram feiras de arte, artesanato e antiguidades, criadas e oficializadas pelo Poder Público, durante a realização destas, no caso dos artistas de rua cuja atividade seja de artes plásticas ou artesanato; IV - a menos de 100m (cem metros) de logradouros onde ocorrerem eventos de grande porte, durante a sua realização.
Para o caso de inobservância destas proibições pelos artistas de rua, o decreto também trouxe um sistema sancionatório:
Decreto Municipal nº 9.173/2022 Art. 8° Havendo a realização de apresentações em locais não permitidos neste Decreto, serão aplicadas aos artistas as seguintes sanções, sem prejuízo das penalidades de caráter civil ou criminal, quando for o caso: I - advertência, conforme Termo de Notificação (Anexo II); II - em caso de reincidência, suspensão do direito do artista de se apresentar pelo período de 6 (seis) meses e recolhimento dos materiais de trabalho; III - cassação da licença expedida pelo Departamento de Cultura, após a reincidência pela terceira vez; IV - aplicação das penalidades previstas no Código de Trânsito Brasileiro, a cargo da autoridade competente; e V - solicitação de presença e/ou encaminhamento aos órgãos competentes, na ocorrência de infrações administrativa, cíveis ou penais. § 1° Nos casos em que a apresentação se der em local permitido, mas não tiver sido previamente efetuado o cadastro previsto no art. 5° deste Decreto, o artista terá suspenso o direito de se apresentar até a regularização do cadastro junto ao Departamento de Cultura do Município. § 2° Os materiais apreendidos ficarão sob responsabilidade do Departamento de Cultura, juntamente com registro fotográfico do momento da apreensão, e serão devolvidos ao infrator se deferida a sua defesa. § 3° Quando o artista não apresentar defesa ou quando esta for indeferida, os materiais detidos serão encaminhados aos órgãos de segurança pública para descarte ou destruição. Art. 9° Das sanções aplicadas caberá a apresentação de defesa no prazo de 05 (cinco) dias contados da data da autuação, a ser endereçada ao Departamento de Cultura do Município, o qual convocará comissão para julgamento da matéria e emissão da decisão no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da interposição da defesa. Parágrafo único. Após proferida a decisão, caberá um recurso único, dirigido ao Prefeito Municipal, o qual deverá ser protocolado no prazo de 05 (cinco) dias contados da ciência da decisão. Art. 10. A comissão julgadora de que trata o art. 9° será formada por 02 (dois) servidores, membros das Secretarias Municipais de Educação e Cultura e de Administração e Finanças, sorteados quando da necessidade da realização de cada julgamento. Art. 11. Qualquer agente público que constatar o fato poderá requerer ao artista a exibição dos documentos e do Termo de Responsabilidade, podendo também expedir a advertência prevista no art. 8°, I, deste Decreto, bem como providenciar os encaminhamentos e solicitações necessários.
Impõe-se, aqui, o mesmo percurso analítico acerca do juízo de proporcionalidade, acima já apresentado, para verificação da constitucionalidade de tais restrições aos espaços públicos municipais.Evidencia-se, de partida, que a configuração normativa impede que os artistas de rua se apresentem na rua, bem de uso comum de todos (artigo 99, inciso I do Código Civil).Na lição doutrinária de IRENE PATRÍCIA NOHARA (in: Direito Administrativo. 7ª ed.; Ed. Atlas; São Paulo/SP, p. 747):“Os bens de uso comum, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos (res communis omnium), sem distinções nem necessidade de consentimento da Administração, pois geralmente abrangem locais abertos à utilização pública e de fruição do povo”.Todos os logradouros públicos arrolados pelo Decreto Municipal nº 9.173/2022 como áreas interditas aos artistas de rua se constituem em bens de uso comum (pistas de rolamento, semáforos, cruzamentos de vias, faixas de pedestres, estacionamentos públicos, pontos de ônibus, terminais de transporte coletivo, etc.).A natureza de uso comum significa que o bem é, por sua natureza, acessível a todos indistintamente, sem qualquer exclusividade ou necessidade prévia de autorização. Nesse ponto, vale a pena transcrever excerto do voto relator que iniciou a atualmente sólida jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca dessa questão:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. (...). BEM DE USO COMUM. “[bem de uso comum é aquele que corresponde ] a todos os cidadão indistintamente, sem que necessite de nenhuma permissão especial e de maneira que o desfrute do bem por parte de um não exclua ou limite a possibilidade por parte dos demais. Daí porque, na expressão ainda de Ruy Cirne Lima, é característico do uso comum que nenhum utente possa excluir o outros, dada a paridade de situações entre todos.” (STF, ADI 1706, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-01 PP-00007)
Como corolário, revela-se inadequada à própria natureza do bem de uso comum a sua restrição apriorística voltada a determinados grupos sociais. Em caso de eventual necessidade, as restrições de logradouros públicos devem ser pontuais, episódicas e devidamente fundamentadas, como sói acontecer em eventos de passeios ciclísticos, desfiles e congêneres.Vale dizer, a limitação do espaço público é passível, desde que haja harmonização proporcional e razoável com os demais valores constitucionais (princípio da concordância prática), ressaltando que tal restrição impõe o ônus argumentativo qualificado, quanto aos motivos fundantes da restrição, ao Administrador, circunstância inexistente no caso em debate, no qual a restrição é dada de antemão apenas à parcela da população, com fundamentos que, veremos, são insubsistentes para manter a harmonia valorativa de que gozam
as liberdades no sistema constitucional. A propósito:“Não há qualquer incoerência em reconhecer, num extremo, a sua posição [das liberdades individuais] privilegiada no sistema jurídico brasileiro e, noutro, que ela é passível de limitações decorrentes da necessária harmonização com outros valores constitucionais, à luz dos princípios da proporcionalidade e da concordância prática. O que se impõe, no controle de eventual medida restritiva, é a submissão do legislador ou do administrador público a um ônus argumentativo qualificado quanto aos motivos que a ensejaram, bem como a um especial sopesamento quanto à razoabilidade e possíveis consequências desta restrição. Não é, assim, toda proteção a direitos que pode fundamentar a redução do âmbito de proteção da liberdade de reunião”. (STF, ADI 5852, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020)
A inadequação das proibições também se constata pelo fato de que a legislação impede a manifestação artística e cultural justamente nos locais em que há maior circulação de pessoas, criando restrições severas às atividades, de tal sorte que as tornam praticamente inexequíveis.Prosseguindo no exame da proporcionalidade, consta na exposição do Decreto Municipal nº 9.173/2022, na mensagem do projeto de lei e nas manifestações do Município nesta ação que a justificativa para o regramento imposto seria a tutela do trânsito e de eventos oficialmente organizados.De pronto, já se diga que os Municípios não têm competência para legislar sobre trânsito, matéria reservada privativamente à União, nos moldes do artigo 22, inciso XI da Constituição Federal. Observe-se, em casos análogos envolvendo apresentações artísticas em espaço público, os seguintes julgados do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 8.917, DE 7 DE MARÇO DE 2018, DO MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, QUE “CONDICIONA APRESENTAÇÕES ARTÍSTICAS E CULTURAIS EM ESPAÇO PÚBLICO E PROÍBE NA VIA PÚBLICA AS ATIVIDADES QUE ESPECIFICA”. ATO NORMATIVO IMPUGNADO QUE VIOLA A SEPARAÇÃO DOS PODERES CONSAGRADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. “Os arts. 1º e 2º, ao regulamentarem as apresentações artísticas, culturais e afins em via pública invadem matéria de competência privativa da União (art. 22, inciso XI, da Constituição Federal)” (TJSP – ADI 002241964-28.2018.8.26.0000 – Órgão Especial – Rel. Des. Elcio Trujillo – J. 26/06/2019)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 6.058, DE 28 DE JULHO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE AMERICANA/SP, QUE'PROÍBE A REALIZAÇÃO DE ATOS E ATIVIDADES QUE CONSTITUAM PERIGO OU OBSTÁCULO PARA O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PEDESTRES REALIZADOS NOS CRUZAMENTOS DE VIAS URBANAS, SINALIZADAS POR SEMÁFORO OU NÃO, E DISPÕE SOBRE O ENCAMINHAMENTO DA POPULAÇÃO DE RUA E PESSOAS CARENTES, QUE ESTEJAM PRATICANDO TAIS ATOS ÀS COMPETENTES ENTIDADES ASSISTENCIAIS' - DISPOSITIVOS QUE DESBORDAM DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL, ALCANÇANDO MATÉRIA PRIVATIVAMENTE RESERVADA À UNIÃO (TRÂNSITO) - ARTIGOS 22, INCISO XI, E 30, INCISOS I E II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – (...). (TJSP – ADI 002187414-20.2017.8.26.0000 – Órgão Especial – Rel. Des. Francisco Casconi – J. 03/10/2018)
A segurança, fluidez e organização do trânsito (o que abrange pedestres artistas de rua ou não) já é regulamentada pela Lei Federal nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), que inclusive dispõe sobre as sanções pertinentes para inobservância de suas regras, sendo desnecessário qualquer ato municipal que vise tutelar essa matéria estabelecida pela União no exercício de sua competência privativa.Em relação aos eventos oficialmente organizados, as restrições legislativas também se mostram desnecessárias, na medida em que, ao invés de criar condições para o ingresso nesses locais, preservando o evento, opta por impedir a presença dos artistas de rua nas proximidades desses locais.Como bem argumenta a Procuradoria-Geral de Justiça, “um impedimento de tal ordem chega a esbarrar no direito de locomoção dessas pessoas (art. 5º, XV, da Constituição da República), pois esse se realiza não somente no direito de “ir e vir”, mas também no de “ficar e permanecer” em dado local” (mov. 1.1, fls. 18).A propósito, sobre a amplitude do direito de locomoção conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. (...). 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. (...). (STF, ADI 1706, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-01 PP-00007)Por último, as restrições de acesso aos espaços públicos municipais não guardam proporção em sentido estrito, haja vista que não observa a primazia da liberdade de expressão, na qual se inclui a liberdade de manifestação artística, na ponderação de interesses eventualmente colidentes, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. (...). 2. Por ser um instrumento para a garantia de outros direitos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a primazia da liberdade de expressão. (STF, ADI 2566, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 22-10-2018 PUBLIC 23-10-2018)
De sorte que, para a eventual preponderância da tutela de eventos ou mesmo, caso o Município fosse competente, da fluidez do trânsito, em detrimento da liberdade de manifestação artística, haveria a necessidade de excepcional justificativa, inexistente na legislação objurgada que, de antemão e em abstrato, já parte para a restrição de uso de espaço público, mal escondendo a real intenção de afastar destes locais parte da população carente que sobrevive por meio de atividade artística em sinaleiros e demais logradouros de uso comum. Observe-se, mais uma vez, a imposição de ônus argumentativo qualificado a justificar limitação no sistema de liberdades constitucionais:DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) AUSÊNCIA DE PRINCÍPIOS INTELIGÍVEIS APTOS A NORTEAR A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CRIAÇÃO DE TIPOS NORMATIVOS ESPECÍFICOS PARA O PARQUE DOS PODERES. DESPROPORCIONALIDADE. (...). 3. A posição privilegiada (preferred position) ocupada pelas liberdades comunicativas no sistema jurídico brasileiro demanda que eventuais limitações devem estar em harmonia com outros valores constitucionais, recebendo um ônus argumentativo qualificado. (...). (STF, ADI 5852, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020)Para arrematar o ponto, o Decreto Municipal nº 9.173/2022 prevê, de modo autônomo, um sistema sancionatório para caso de descumprimento das regras de ocupação do espaço público por parte dos artistas de rua, que abrange advertência, suspensão do direito do artista de se apresentar pelo período de 6 (seis) meses, recolhimento dos materiais de trabalho e cassação da licença, prevendo, ainda, prazo de defesa, e julgamento por comissão formada por 02 (dois) servidores (artigo 8º a 11).Ora, é assente na jurisprudência que a restrição da liberdade de ação do indivíduo, consagrada no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”) depende de lei em sentido formal (conforme: STF, Rcl 60448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-10-2023 PUBLIC 06-10-2023).No ponto, observe-se os ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, no sentido de que decreto não pode impor sanções não previstas em lei, por ferir direito fundamental constitucional (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) que exige lei formal (in: Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. Ed. Malheiros; São Paulo/SP; 2015; p.105/106):"Nos termos do art. 5º, II, 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei'. Aí não se diz 'em virtude de' decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se 'em virtude de lei'. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar"
No caso, a Lei Municipal nº 4.966/2017 não prevê qualquer sistema sancionatório para caso de descumprimento das restrições por parte dos artistas de rua e foi o Decreto Municipal nº 9.173/2022 que inaugurou a matéria, de forma autônoma, sem respaldo em lei formal, o que evidentemente fere o princípio da reserva legal para aplicação de penalidades e restrições aos cidadãos.Nota-se que, além de penalidades administrativas que impedem o regular exercício de profissão, há previsão de perda de bens (artigo 8º, inciso II e §§ 2º e 3º), hipótese também sujeita ao princípio da reserva legal, por expressa determinação constitucional (artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal).Observe-se, sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vedando que instrumentos normativos hierarquicamente inferiores à lei formal introduzam, de modo inédito, penalidades restritivas aos administrados:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...). LIMITAÇÃO DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE REUNIÃO PELA VIA REGULAMENTAR. RESTRIÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A DIMENSÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...). . 6. In casu, o Poder Executivo foi além do que a Constituição Federal autoriza em matéria de legalidade, ao criar, ab nihilo, tipos sancionadores que inovam na ordem jurídica e que representam verdadeira restrição do núcleo essencial do direito fundamental, sem fundamento legal que delineie princípios inteligíveis (intelligible principles) aptos a guiar sua respectiva aplicação e controle. (...). (STF, ADI 5852, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020)
AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 9º, 10, 13, § lº, E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida. (ADI 1823 MC, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/1998, DJ 16-10-1998 PP-00006 EMENT VOL-01927-01 PP-00053 RTJ VOL-00179-03 PP-01004)
Registre-se, ainda, a posição do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...). AUTO DE INFRAÇÃO COM BASE EM PORTARIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...). 1. É nula a sanção fundada apenas em Portaria, pois tal ato restringe-se a facilitar a aplicação e execução da lei, sob pena de ferir o princípio constitucional da reserva legal na aplicação de penalidades. Precedentes. (...). (STJ, AgRg no AREsp n. 493.411/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/6/2014, DJe de 13/6/2014)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO COM BASE EM PORTARIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (...). 1. O Tribunal a quo, ao julgar a controvérsia, consignou (fls. 350-351, e-STJ): "Com efeito, portarias não são instrumentos hábeis para imposição de multas, porquanto ferem o princípio constitucional da reserva de lei ao contemplarem penalidades. A definição de infrações e a cominação de sanções administrativas, após a vigência da Constituição de 1988, somente podem decorrer de lei em sentido formal. Ademais, como ato normativo hierarquicamente inferior, as portarias têm por objetivo explicitar norma legal a ser observada pela Administração, sem o mister de restringir ou ampliar disposições legais. Portanto, as portarias não se prestam ao preenchimento de lacunas e omissões da lei e, assim, não podem acrescentar conteúdo material à norma regulamentada, devendo restringir-se ao fim de facilitar a aplicação e execução da lei que disciplina a matéria. (...). 2. Nesse contexto, o Tribunal de origem, ao decidir que, "Sendo a multa administrativa aplicada pelo Departamento Nacional de Combustíveis, fundada apenas em portaria, resta insubsistente o auto de infração lavrado, bem como os atos administrativos dele decorrentes", adotou orientação em consonância com entendimento manifestado pelo STJ de que "é nula a sanção fundada apenas em Portaria, pois tal ato restringe-se a facilitar a aplicação e execução da lei, sob pena de ferir o princípio constitucional da reserva legal na aplicação de penalidades" (STJ, AgRg no AREsp 493.411/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014). 3. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 1.945.137/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 24/6/2022)
E neste Órgão Especial:
TRIBUNAL DE CONTAS - IMPOSIÇÃO DE MULTA - PROVIMENTO N.º 36/98 - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EM SENTIDO FORMAL - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE E RESERVA LEGAL - ARTIGOS 5º, INCISOS II E XXXIX E 37, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. O provimento n.º 36/98 - TC viola os princípios da legalidade e da reserva legal, na medida em que somente a lei pode descrever infração e impor penalidade. (TJPR - Órgão Especial – MS 169947-7 - Rel.: DESEMBARGADOR DILMAR KESSLER - J. 24.10.2005)
No mesmo sentido: TJPR - Órgão Especial – MS 656101-3 - Rel.: DESEMBARGADOR LAURO AUGUSTO FABRICIO DE MELO - J. 01.10.2010.Não bastasse a violação ao princípio da reserva legal, o sistema sancionatório introduzido pelo Decreto Municipal nº 9.173/2022 também não observa os princípios do devido processo legal (artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal), do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal), basilares para adequação constitucional na imposição de quaisquer penalidades:“A imposição, pelo Estado, de penalidade de qualquer natureza, inclusive na esfera administrativa, subordina-se à observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República), pena de nulidade do ato administrativo sancionador. Precedente.” (ADI 4338, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-09-2019 PUBLIC 09-09-2019)Isto porque, além de autorizar a aplicação imediata e sem defesa da pena de advertência (artigo 11), o decreto não estabelece (i) através de que meio se dará a autuação, (ii) como o artista autuado será formalmente comunicado para apresentar defesa e (iii) como o autuado terá ciência da decisão administrativa inicial para que possa interpor o recurso ao Prefeito Municipal.Também não há previsão de fase instrutória e a comissão julgadora é formada por 2 (dois) servidores, sem qualquer previsão de critério de desempate, o que gera evidente insegurança para todo o procedimento previsto. Há outro ponto trazido pela Procuradoria-Geral de Justiça que ressalta ainda mais a insegurança do procedimento previsto e corrobora para a constatação de violação ao devido processo, que é a ausência de correlação no próprio conteúdo da norma sancionadora da advertência, in verbis (mov. 1.1, fls. 24):“(...), para a sanção de advertência, admite-se que seja aplicada de imediato, sem prévio contraditório e ampla defesa (art. 8º, I c.c. art. 11). Em relação a essa sanção, as previsões são confusas porque, embora o art. 8º, I, do Decreto Municipal n.º 9.173/2022 se reporte a casos de apresentação em local proibido, a mesma disposição alude ao Anexo II. E, da leitura do Anexo II, extrai-se que o documento envolve as situações de apresentação sem prévio cadastro (situação regulada pelo art. 8º, §1º). Ou seja, sequer há correlação entre a sanção prevista (advertência em razão de apresentação em local proibido) e o conteúdo do Anexo II a que o dispositivo se reporta, instalando-se um regime de insegurança em desfavor dos artistas de rua.”Incidem, ainda, as considerações já efetuadas a respeito da proporcionalidade estrita, pois, o decreto viabiliza sanções tão gravosas que terminam por proscrever manifestações artísticas de artistas de rua no Município, na medida em que impõe suspensão do direito de se apresentar por 6 (seis) meses, somada ao confisco dos bens (artigo 8º, inciso II) e ainda não traz qualquer previsão de prazo ou modo pelo qual o artista possa recuperar a “licença” cassada (artigo 8º, inciso III), o que corresponde à pena imprescritível.À vista de todas essas considerações, é materialmente inconstitucional a proibição de manifestações artísticas dos artistas de rua nos locais elencados pelo artigo 1º a Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e pelo artigo 1º do Decreto Municipal nº 9.173/2022, bem como o sistema sancionatório trazido pelo referido decreto (artigos 8º a 11), por restringir de modo injustificável, portanto, desproporcional e desarrazoadamente, o uso de bem comum do povo (artigo 5º, inciso IX e XV da Constituição Federal e artigos 1º, inciso I e 190 da Constituição Estadual) e por violar o princípio da reserva legal (artigo 5º, incisos II e XLVI da Constituição Federal e artigos 1º, inciso I e 27, caput, da Constituição Estadual).III) Da vedação do uso de aparelhos sonoros e limite de ocupação de calçadasPor fim, passa-se à análise dos dispositivos legais que impedem o uso de qualquer aparelho sonoro pelos artistas de rua, bem como limitam o espaço de calçadas que possa ser utilizado para suas apresentações. Observe-se:Lei Municipal nº 4.966/2017 Art. 2º. O uso dos espaços de que trata o art. 1º desta Lei fica condicionado à observância dos seguintes requisitos: VI – é vedado o uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda dos produtos comercializados (Redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) VII – deverá ser mantido o mínimo de 2m (dois metros) de calçada livre para o tráfego de pedestres, respeitada a ocupação máxima de 1/3 (um terço) da largura total da calçada, na qual não deverá ter largura inferior a 2,50m (dois metros e cinquenta centímetros). (Incluído pela Lei Municipal nº 5.450/2019)
Reporta-se, mais uma vez, ao postulado da proporcionalidade como métrica a aferir se a restrição à liberdade de expressão artística e à ocupação de bem de uso comum do povo está ancorada em hipótese excepcional a autorizar limitação na esfera das liberdades constitucionais, frisando, outrossim, que há de se exigir ônus argumentativo qualificado a tanto.Em relação à vedação ao uso de aparelhos sonoros, aqui e ali em sua manifestação, o Município faz alusão genérica à proteção ao meio ambiente pelo combate à poluição sonora (mov. 16.1).Caso o objetivo fosse o controle de poluição sonora, as restrições deveriam abranger todos os demais cidadãos e suas atividades ou participações no espaço público, e não parcela ínfima deles. Logo, a medida revela-se inócua ao fim proposto e, portanto, é inadequada.Dado que o controle da poluição sonora é estabelecido por norma geral de competência da União (artigo 24, inciso VI e §§ 1º a 4º da Constituição Federal), exercida pela Lei Federal nº 6.938/1981, que incumbiu ao Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, estruturado no âmbito do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, em que os Municípios participam, a definição dos níveis máximos de ruídos e as penalidades administrativas aplicáveis, é despicienda a atividade legislativa municipal que preveja medida extrema e gravosa de vedação de uso de aparelho sonoro, ainda mais quando restringe a medida somente aos artistas de rua, e não a todos os munícipes, pelo que o meio escolhido revela-se, também, desnecessário ao fim a que se propõe.Tampouco há relação de proporcionalidade estrita, eis que as reduzidas vantagens alcançadas na redução da poluição sonora por parcela ínfima da municipalidade evidentemente não contrabalançam a desvantagem relevante de limitar liberdade de expressão cultural e artística.Em relação às restrições à ocupação das calçadas, observa-se a mesma violação à proporcionalidade e à razoabilidade.Conforme esclareceu o Ministério Público, a legislação exigiu não só que os artistas de rua utilizem calçadas mais largas do que as usualmente encontradas no Município, como também que mantenha livres faixas maiores do que as tecnicamente previstas em normas técnicas (mov. 1.1; fls. 21):“O item 6.12.3 da Norma ABNT NBR 9050/2020 estabelece as dimensões mínimas das calçadas, apontando que (a) a faixa de serviço (destinada a acomodar mobiliário, canteiros, árvores postes etc.) deve possuir a largura mínima de 0,70; (b) a faixa de passeio, destinada à circulação de pedestres, deve possuir largura mínima de 1,20m; e (c) a faixa de acesso (espaço de passagem da área pública para o lote) só pode ser instalada em calçadas com largura superior a 2,00m.22 Considerando tais características, pode-se afirmar que, usualmente, as calçadas possuem 2,00m, pois é essa medida que permite a instalação da faixa de acesso para o lote, viabilizando o ingresso de veículos. No entanto, o Município de Pato Branco exige que os artistas de rua localizem calçadas mais largas do que o usual, assim como que mantenham livres faixas consideravelmente maiores que aquilo que é tecnicamente exigido pelas normas técnicas.”
Além da inadequação do meio, a previsão também se revela desnecessário, porque fluidez de trânsito e pedestres já é garantido por legislação própria, e é estritamente desproporcional, porque privilegia interesse que não goza de primazia constitucional como ostenta o espectro das liberdades, notadamente a de expressão artística.Daí resulta que as previsões dos incisos VI e VII, do artigo 2º, da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) incorrem em inconstitucionalidade material ao limitar desproporcionalmente a utilização de aparelhos sonoros para apresentações artísticas de rua e o uso de calçadas municipais, atraindo, por arrastamento, a reprodução dessas disposições no Decreto Municipal nº 9.173/2017 (inciso III e parte inicial do inciso V, ambos do artigo 4º).IV) Dos efeitos repristinatóriosComo se esclareceu no início desta fundamentação, os dispositivos aqui objurgados foram incluídos ou alterados pela Lei Municipal nº 5.450/2019. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade ora proposta implica a repristinação da redação original desses dispositivos, conforme inicialmente previsto pela Lei Municipal nº 4.966/2017, os quais não padecem dos vícios aqui apresentados.O artigo 1º original da Lei Municipal nº 4.966/2017 permitia apresentação dos artistas “nos espaços públicos abertos”, sem restrição. O inciso VI, do artigo 2º, não trazia vedação de utilização de aparelho sonoro e o inciso VII, do mesmo artigo, foi acrescentado, pelo que não há nada a ser repristinado. A redação original do artigo 4º não exigia cadastro dos artistas de rua.Já o Decreto Municipal nº 9.173/2022 encontra suporte na redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019, declarada inconstitucional, de modo que não pode subsistir após a retirada do normativo do espectro de validade.VOTOPelos fundamentos apresentados, VOTO no sentido de JULGAR PROCEDENTE a ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade material, por violação ao artigo 5º, incisos II, IX, XV, XXXIX, XLVI, LIV e LV da Constituição Federal e artigos 1º, inciso I, 27, caput e 190 da Constituição Estadual:a) do artigo 1º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, do artigo 1º do Decreto Municipal nº 9.173/2022;b) do inciso VI, do artigo 2º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, da expressão “proibição do uso de aparelhos sonoros para a promoção da venda de produtos comercializados” contida no inciso V, do artigo 4º do Decreto Municipal nº 9.173/2022; c) do inciso VII, do artigo 2º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, do inciso III, do artigo 4º do Decreto Municipal nº 9.173/2022; d) do artigo 4º da Lei Municipal nº 4.966/2017 (com a redação dada pela Lei Municipal nº 5.450/2019) e, por arrastamento, dos artigos 6º, 7º e Anexo I do Decreto Municipal nº 9.173/2022; e e) dos artigos 8º, 9º, 10, 11 e Anexo II do Decreto Municipal nº 9.173/2022.Como corolário dos efeitos repristinatórios do controle concentrado de constitucionalidade, a redação original Da Lei Municipal nº 4.966/2017, do Município de Pato Branco/PR, volta a produzir efeitos no mundo jurídico.