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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Agravo de Instrumento Cível interposto por Cabral Motor Comércio de Motocicletas LTDA, Cabral Motor LTDA, Cabral Motor São José LTDA, e Colombo Mainetti e CIA. LTDA,, em face da decisão que denegou o pedido liminar das partes, por entender a inexistência dos requisitos aptos a sua concessão, quais sejam, o fumus boni iuris e periculum in mora, vez que se trataria de medida irreversível, ato o qual é negado pelo CPC quando da concessão de medida liminar (mov. 19.1/MS).As impetrantes
interpuseram
o presente recurso, requerendo, em síntese, o seu conhecimento e provimento, para o fim de reformar a decisão agravada, conceder a segurança pleiteada, bem como tornar possível realizar o depósito judicial para o fim de afastar qualquer cobrança, autuação, lançamento e aplicação de quaisquer penalidades/encargos, adoção de qualquer medida de cobrança, inclusive relativa a inscrição em dívida ativa e execução fiscal relacionado ao cumprimento do ICMS-ST por parte do agravado (mov. 1.1/AI).Por meio da decisão de mov. 8.1 foi indeferido o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal.Em parecer de mov. 20.1, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Na origem, tem-se autos de Mandado de Segurança impetrado pelo ora agravante, cuja pretensão liminar de “determinar à Autoridade Coatora e seus agentes que se abstenham de adotar qualquer procedimento ou medida voltada à aplicação de sanções, penalidades e outras medidas coercitivas, de qualquer natureza, visando a cobrança indevida do complemento do ICMS-ST em questão, tais como: (a) aplicação de sanção pecuniária, multas e juros; (b) inscrição de débito na dívida ativa; (c) ajuizamento de execução fiscal; (d) penhora de bens para garantia do juízo; (e) negativa de certidões de regularidade fiscal; (f) inclusão do seu nome no rol de devedores; (g) vedação de acesso a crédito e financiamento junto a instituições financeiras; (h) eventual Representação Fiscal para fins Penais; e (i) todas as demais consequências daí advindas”, mov. 1.1, fl. 38, foi indeferida pela decisão agravada.O Juízo a quo indeferiu a liminar pleiteada no Mandado de Segurança, autos nº 01102-24.2023.8.16.0004, em síntese, sob os seguintes fundamentos, mov. 19.1:“De antemão, vê-se que a Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio de motocicletas, motonetas e autopeças (mov. 1.4):...Em razão da atividade que desenvolvem, estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, inclusive no regime de Substituição Tributária (ICMS-ST); ou seja, promovem o recolhimento antecipado do tributo, antes da ocorrência do fato gerador, logo, antes de efetivada a venda aos consumidores finais, conforme notas fiscais anexas (movs. 1.7/1.9).A despeito disso, as Impetrantes consignaram que a responsabilidade pelo cálculo e recolhimento antecipado do ICMS-ST recai, necessariamente, sobre o contribuinte substituto, ou seja, aquele responsável por antecipar a retenção do ICMS e pagá-lo à Receita; e que, posteriormente, repassam o custo ao contribuinte substituído, que é aquele que recebe e circula a mercadoria cujo tributo já está pago – aqui, então, enquadram-se as Impetrantes.A possibilidade de substituição tributária é prevista na Constituição Federal, no artigo 150, e também no Código Tributário Nacional, em seu artigo 128....Conforme consignado na exordial, a sistemática da substituição tributária deveria seguir as seguintes premissas: a) o recolhimento do tributo antes do fato gerador, ou seja, antes da efetiva circulação da mercadoria; b) a alteração do sujeito passivo, com indicação do responsável pelo pagamento e recolhimento, que passa a ser o substituto tributário e; c) direito de restituição atribuído especificamente ao contribuinte, caso o fato gerador não se realize.A partir desse quadro, as Impetrantes alegam que são empresas concessionárias autorizadas da marca Honda, no comércio varejista de motocicletas e autopeças e que figuram como contribuintes substituídas em relação a esta empresa.Contudo, por ocasião da edição da Lei Estadual n. 19.595/2018, regulamentada pelo Decreto Estadual n. 3.886/2020, a qual alterou, respectivamente, a Lei n. 11.580/1996 e o Decreto n. 7.871/2017, que institui o Regulamento de ICMS (RICMS/PR/17), determinou-se que o recolhimento do referido tributo deve ocorrer por parte do contribuinte substituído quando o preço praticado na operação ao consumidor final for maior em comparação com o preço (valor presumido) utilizado para o cálculo do ICMSST....A Substituição Tributária (ST) é uma forma de pagamento destinada à antecipação da retenção do ICMS. Assim, esse tributo é recolhido uma vez antes de todas as operações subsequentes da cadeia de produção até que o produto chegue ao consumidor final. No caso dos autos, a substituição tributária analisada é a “para frente”, que cuida da arrecadação antecipada do ICMS, efetuado pela primeira empresa na cadeia de circulação do produto ou serviço, conforme mencionado anteriormente.Posteriormente à edição das legislações combatidas neste mandado de segurança, em setembro de 2020, o ESTADO DO PARANÁ publicou o Decreto n. 5.799/20, instituindo o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT-ST, que visa a dispensa ao recolhimento da complementação do ICMS retido por substituição tributária, quando o preço praticado na operação interna destinada ao consumidor final seja superior a base de cálculo utilizada para apurar o débito.Em outubro de 2020, as Impetrantes aderiram ao ROTST, que corresponde ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (mov. 1.11):...Por meio da adesão ao referido regime, ficariam isentas do recolhimento complementar do ICMS-ST. Ocorre que contribuintes arguiram que seriam obstados a restituir o ICMS-ST, ensejando, por consequência, o enriquecimento sem causa da Fazenda Estadual.Por intermédio da notificação n. 066/2022, as Impetrantes foram instadas a comprovar o recolhimento de eventuais valores complementares de ICMS-ST em relação ao período anterior à sua inclusão no ROT-ST, sob pena de multas ou lançamentos de ofício a respeito do tributo (mov. 1.13):...Impugnaram, portanto, a aplicação das referidas legislações, quanto ao complemento de ICMS-ST, sobretudo em relação ao período anterior à adesão ao ROT-ST.Conforme prevê a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não se admite a impugnação de lei em tese via mandamus. Todavia, o ato impugnado atinge diretamente a parte Impetrante, que se sujeita ou está na iminência de se sujeitar às consequências da sua aplicação, portanto, cabível a impugnação por meio do presente writ.Destaco que a questão atinente à possibilidade de restituição de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral reconhecida, do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, no qual se ficou a seguinte tese (Tema 201):...Os efeitos da decisão foram modulados por aquela Corte, que definiu como marco inicial para vigência do novo entendimento a data do julgamento do mencionado precedente, a saber 19 de outubro de 2016. Verifica-se que a tese do precedente mencionado também se aplica à hipótese de recolhimento a menor do imposto, sob pena de enriquecimento sem causa do contribuinte. Assim foi a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal:...O ESTADO DO PARANÁ editou a Lei Estadual n. 19.595/2018, que acrescentou os parágrafos 2º a 4º ao artigo 31 da Lei Estadual n. 11.580/1996 (Lei Orgânica do ICMS), e regulamentou a restituição da diferença dos valores de ICMS-ST pagos a maior pelo contribuinte, assim como o recolhimento da diferença do imposto pago a menor, estipulando que ambas as hipóteses “aplicam-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 20 de outubro de 2016”.Após, a Lei Estadual n. 20.250/2020 estabeleceu o Regime Optativo de Tributação – ROT-ST, em vigor a partir de 28 de setembro de 2020, revelando cabível a exigência da complementação dos créditos de ICMS-ST recolhidos a menor nos fatos geradores ocorridos a partir de 20/10/2016 até a adesão da Impetrante ao regime optativo de tributação, como visto acima.A despeito da parte Impetrante arguir a ilegalidade da Lei Estadual n. 19.595/2018, legítima é a conduta estatal de exigir do contribuinte a complementação dos valores pagos a menor de ICMS, da mesma forma que é justa a restituição a este dos valores pagos a maior, não existindo, em análise sumária, ilegalidade da cobrança a título de complementação do ICMS-ST recolhido a menor no período que antecedeu a sua adesão ao regime optativo de tributação (ROT-ST)....Para além disso, não é possível conceder tutela provisória de urgência a fim de afastar a incidência do tributo e impedir a fiscalização ou lavratura de auto de infração por parte do Fisco, já que a medida, a priori, é irreversível, em violação aos artigos 1º, §3º, da Lei n. 8.347/92 e 300, §3º do Código de Processo Civil.Salienta-se que, no caso dos autos, as Impetrantes não pleitearam a suspensão da exigibilidade do tributo, limitando-se a solicitar sua não incidência, o que por si só obsta qualquer medida com o intuito de constituir o crédito tributário e influencia diretamente no prazo decadencial, por exemplo....Diante do exposto, restando frágil a demonstração do requisito do fumus boni iuris, INDEFIRO o pleito de urgência”, fls. 03/14.
Em conformidade com o disposto nos artigos 1º, caput, e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009:“Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.(…)Art. 7o. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:(...)III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” (grifou-se).
A respeito da concessão de liminar em Mandado de Segurança leciona Eduardo Sodré, in Ações Constitucionais, Capítulo III, Mandado de Segurança, 3ª edição revista, ampliada e atualizada, p. 140/141:“São pressupostos para concessão do pedido liminar o fundado receio de dano e a plausibilidade do direito alegado; em outras palavras, exige-se o periculum in mora e fumus boni iuris. Uma vez verificados tais requisitos, a ordem deve ser prontamente concedida, haja vista que corresponde a direito processual do impetrante e não a mera liberalidade do julgador.”
Nos estritos limites da cognição própria à fase em que se encontra o presente feito, tem-se por ausente a demonstração de plausibilidade do direito líquido e certo suscitado pelas impetrantes-agravantes, não se justificando o deferimento da medida liminar pleiteada.Isso porque o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário em Repercussão Geral nº 593.849/MG (Tema 201), de relatoria do Excelentíssimo Ministro Edson Fachin, assim decidiu:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.10.2016, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-065 Divulg 30-03-2017 Public 31-03-2017 Republicação: DJe-068 Divulg 04-04-2017 Public 05-04-2017).
Em que pese o Tema 201, do E. Supremo Tribunal Federal, versar apenas sobre a restituição do imposto pago a maior por substituição tributária, a excelsa Corte, no julgamento do RE 1.097.998 AgR/MG, estabeleceu que a tese da repercussão geral teve por fundamento a vedação do enriquecimento ilícito, aplicável tanto ao fisco quanto ao contribuinte.Cito trecho do voto de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli:“Como visto, a Corte se debruçou sobre a matéria referente à necessidade de restituição de valores recolhidos a título de ICMS quando o montante empiricamente considerado não corresponder ao que foi arrecadado na sistemática da substituição tributária para frente. Desse modo, essa orientação é aplicável ao caso em tela, em que se vislumbra exatamente a problemática referente à divergência entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo.Ademais, verifico que um dos fundamentos determinantes para a decisão da Corte centrou-se na vedação ao enriquecimento ilícito, imposição essa aplicável tanto ao Fisco quanto ao contribuinte, conforme se observa no seguinte trecho do voto condutor do acórdão:‘Na qualidade de chave analítica para uma leitura prudencial do § 7º do art. 150 da Constituição Federal, torna-se imperativo recorrer à inafastável tensão entre a justiça fiscal (enriquecimento ilícito) e a segurança jurídica (dimensão material do fato gerador). Em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal’(grifei).Corroborando o tratamento simétrico entre contribuinte e Fisco, a Corte, mesmo rejeitando, por inovação recursal, os segundos embargos de declaração no RE nº 593.849/MG, opostos pelo Estado de Minas Gerais, realçou que,‘[c]omo vocalizado nos debates em sede plenária, reitera-se razão simétrica na interpretação constitucional do art. 150, §7º, da Constituição da República. Contudo, a despeito da possível abstrativização da controvérsia no sistema de repercussão geral, os fatos carreados aos autos não convergiram ao elastecimento da súmula de julgamento, sob o ponto de vista da compreensão majoritária do órgão julgador. De todo modo, é despiciendo constatar que a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN’ (grifei).Desse modo, essa orientação aplica-se ao caso em tela no sentido da necessidade de se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, em respeito à vedação do enriquecimento sem causa. (...)”Referido julgado restou assim ementado:“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1097998 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 04-09-2018 PUBLIC 05-09-2018)
No mesmo sentido, assim também já decidiu este Tribunal de Justiça:“AGRAVO INTERNO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL NO ÂMBITO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE ICMS EM CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG. TEMA 201 DO STF. ARTIGO 6º DA LEI N° 19.595/2018, REGULAMENTADA PELO DECRETO 3.886/2020 E PELA NORMA DE PROCEDIMENTO FISCAL N° 003/2020. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL. Recurso conhecido e não provido.” (TJPR - 3ª C.Cível - 0044920-43.2020.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO OTÁVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL -
J. 10.05.2021).
Destarte, não resta caracterizada a probabilidade do direito invocado.Conforme bem fundamentado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, mov. 20.1:“Outrossim, em 21/1/2020, por meio do Decreto Estadual n° 3.886/2020, a mencionada complementação ainda foi prevista no RICMS/PR (Decreto Estadual nº 7871/2017), tendo sido regulamentada por meio da Norma de Procedimento Fiscal nº 003/2020, publicada em 28/1/2020.Ainda, importa destacar que a impetração se refere ao período anterior à adesão das impetrantes ao ROT-ST (Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária), no qual as contribuintes se comprometem a não pedir a restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária progressiva.Ao menos em cognição sumária, parece cabível a cobrança a título de complementação do ICMS-ST recolhido a menor no período que antecedeu a sua adesão ao regime optativo de tributação (ROT-ST)”.
Ausente, pois, a plausibilidade do direito alegado em sede de mandado de segurança, incabível a concessão da medida liminar pleiteada, razão pela qual a decisão agravada não merece reforma.Em relação ao pedido das agravantes, referente ao depósito judicial do montante apurado para complementação de ICMS-ST, consoante bem fundamentado por ocasião do exame da liminar pelo Eminente Desembargador Substituto Fernando Cesar Zeni, mov. 8.1, “também se mostra acertada a decisão guerreada, vez que, conforme mencionado pelo juízo, tal pedido trata de modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não inserido na medida de não incidência do tributo, tal qual requerido pelos agravantes nos pedidos do mandado de segurança”, fl. 07..Por fim, nos termos do disposto pelo artigo 300, §3º do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada é vedada “... quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.No caso dos autos, consoante já constou da decisão de mov. 8.1, o afastamento da incidência do referido tributo ou o impedimento de sua fiscalização, seria medida irreversível, de sorte que, o indeferimento da tutela pretendida, em observância ao disposto no §3º do artigo 300 do Código de Processo Civil, com a consequente manutenção da decisão ora agravada, é medida que se impõe. Deste modo, diante da ausência dos requisitos exigidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, bem como, da irreversibilidade da medida pretendida, é de ser mantida a decisão agravada.Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, da lavra da MM. Juíza de Direito, Doutora Camila Scheraiber Polli.