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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ambas as partes, em face da sentença de mov. 91.1, que julgou procedentes os pedidos formulados em ação declaratória, para: “a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Réu cobrança de ISSQN sobre a atividade de concessão temporária de direitos autorais (audiovisual) e sobre a produção, para terceiros, de fitas e filmes cinematográficos publicitários; b) condenar o Réu ao pagamento dos indébitos pagos pela Autora ao longo dos últimos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente ação, devendo ser aplicada correção monetária pelo índice IPCA-e a contar da datada de cada pagamento indevido, com juros de mora pela TR a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme Tema nº 810, da Suprema Corte, e Súmulas 162 e 188, do STJ, valores a serem apurados em liquidação de sentença.” Ainda, condenou o Município de Curitiba ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja fixação foi postergada para após a liquidação do julgado.A parte autora apelou buscando a reforma da sentença, para que os juros de mora sejam determinados na forma do artigo 161, §1º, do CTN (mov. 95.1). O Município de Curitiba também interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese: a) que as atividades dos apelados são serviços prestados a terceiros e estão previstos no subitem 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, conforme e atividade descrita na situação cadastral das empresas e nas notas fiscais emitidas; b) a não incidência da Súmula Vinculante 31, visto ser imprescindível a utilização de instrumentos para a produção do serviço,
tratando-se de locação de bem móvel concomitantemente com a prestação de outro serviço; c) a impossibilidade de repetição do indébito, por ausência dos requisitos do art. 166 do CTN, já que os apelados não comprovaram a inexistência de repasse do valor do tributo, de forma embutida no preço do serviço, ao consumidor final (mov. 97.1).Foram apresentadas as contrarrazões (mov. 101.1 e 102.1).É o relatório.


II – VOTO
Mostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), como condição irretorquível para o conhecimento de ambos os recursos, motivo pelo qual são recebidos no duplo efeito.Conhece-se do Reexame Necessário, conforme o disposto no artigo 496, §3º, II, do Código de Processo Civil, por se tratar de sentença ilíquida.Trata-se de ação declaratória de inexistência de obrigação c/c repetição de indébito e perdas e danos ajuizada por empresas que exercem a atividade de produção de fitas e filmes cinematográficos publicitários contra o Município de Curitiba, sob a alegação de não incidência de ISS sobre as suas atividades. A sentença afastou a incidência do ISS sobre a produção, para terceiros, de fitas e filmes cinematográficos publicitários, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes (mov. 91.1).
Da apelação (2) do Município de CuritibaSustenta o apelante que as atividades das empresas apeladas são serviços prestados a terceiros e estão previstos no subitem 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, conforme e atividade descrita na situação cadastral das empresas e nas notas fiscais emitidas.O argumento do Município não prospera.Sabe-se que a Lei Complementar nº 116/03 visa nortear a cobrança do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) pelo sujeito ativo da relação tributária, o Município (art. 156, III, CF). A lista de serviços anexa à Lei apresenta as hipóteses de fato gerador para a cobrança do tributo. Dessa forma, para a confirmação da incidência do ISS, ou de qualquer tributo, faz-se necessário analisar a sua natureza e o seu fato gerador.No presente caso, os contratos sociais das empresas ora apeladas indicam que o objeto social consiste em:Nove Produções de Filmes “atividades de produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão; produção de filmes para publicidade e aluguel de máquinas e equipamentos audiovisual” (mov. 1.2) Laura Dias Dalcanale Alves ME “atividades de produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão” e “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais” (mov. 1.17)Pompéia Filmes Ltda. “estúdios cinematográficos”; “produção de filmes para publicidade” e “aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais, sem operador (aluguel de equipamentos cinematográficos).” (mov. 48.3)
Verifica-se que, com as atividades descritas, as empresas se enquadrariam nos itens 03.01 e 13.01 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/03, porém, tais itens foram vetados pela Presidência da República e deixaram de ser fato gerador de ISS. Assim dispunham:
"3.01 - Locação de bens móveis."(...)"13.01 - Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres."
Nas Razões do veto ficou consignado que:
"(...) O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF nº 144).Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços."
Dessa forma, constata-se que a atividade de produção de filmes e de aluguel de equipamentos cinematográficos estão fora da incidência do ISS. Ocorre que o Município de Curitiba alega que no presente caso a incidência do ISS está correta e que legalmente incidiria o item 13.03.
13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres.
Todavia, é de se entender pela impossibilidade de interpretação extensiva desse item, não podendo incluir a prestação do serviço, ainda que de forma personalizada e/ou sob encomenda. É se se considerar o veto presidencial para a atividade de produção de filmes, quer seja destinado ao público em geral, quer seja por encomenda, pois não havia esta distinção no item, de modo que a atividade não pode agora ser arbitrariamente classificada e inserida pelo Município em “cinematografia” ou “congêneres”. As atividades, mesmo que correlacionadas, não correspondem à mesma obrigação de fazer.O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO AFASTAR A COBRANÇA DE ISS SOBRE ATIVIDADES DE PRODUÇÃO DE VÍDEO. ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES QUE NÃO SE CONFUNDEM COM CINEMATOGRAFIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, visando afastar a cobrança de ISS sobre atividades de produção de vídeo, de cuja petição inicial colhe-se o pedido, nos termos em que formulado pela impetrante, "para reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança de ISS e exigência de emissão de NFS-e relativamente às seguintes atividades: Produção de vídeos e filmes sob encomenda; produção de audiovisual, inclusive produção de conteúdo audiovisual de caráter publicitário; produção de vinhetas, VTs e comerciais; gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e similares de Produção de Vídeo". Na sentença o Juízo concedeu a ordem pleiteada. No acórdão recorrido o Tribunal de origem manteve a sentença, considerando que as atividades discutidas neste Mandado de Segurança não estão sujeitas à incidência do ISS. No Recurso Especial, sob alegada negativa de vigência ao item 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o ente público insiste na tese de incidência do ISS sobre as atividades de produção de vídeo. III. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. Ademais, não é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) 'existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva' (REsp 1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii) historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia" (STJ, REsp 1.308.628/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2012). Em igual sentido: STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.353.885/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013; AgInt no REsp 1.627.818/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2017; AgInt no REsp 1.862.604/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2020; AgInt no REsp 1.883.532/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; AgInt no AREsp 1.694.749/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/10/2020. IV. Embora o ente público invoque julgado proferido pelo Pretório Excelso (AgR no AI 823.414/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/05/2013), cumpre ressaltar que, no aludido precedente, ainda que o STF haja feito algumas considerações sobre a matéria de fundo, manteve a inadmissão do Recurso Extraordinário, deixando consignado, na ementa do respectivo acórdão, que "entendimento diverso do adotado pela Corte de origem, como deseja o recorrente, quanto à ausência, ou não, de subsunção do suporte fático dos autos aos critérios definidos na hipótese normativa que rege a incidência do ISS, implicaria, necessariamente, na análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie (LC 116/2003), bem como no reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos. Por isso, além de eventual ofensa à Constituição ocorrer de forma indireta, incide, no caso, o Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática". V. Não obstante o ente público também invoque julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag 1.353.885/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/06/2012), o entendimento adotado nesse segundo precedente veio a ser modificado, por esta Corte, em sede de Embargos Declaratórios, os quais restaram acolhidos, com efeitos infringentes. VI. Destarte, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência dominante do STJ, aplica-se a Súmula 568 desta Corte ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema"). VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.904.799/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022.) (grifei)
Assim, as empresas apeladas não se enquadram como contribuintes de ISS, pois não cabe a incidência do tributo sobre a atividade de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes. Nesse mesmo sentido já decidiu esta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL (1). DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.01 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES NÃO CONTEMPLADAS NO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE, POR MEIO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INCLUIR A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS/FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS, SEJA DESTINADA AO COMÉRCIO EM GERAL OU AO ATENDIMENTO DE ENCOMENDA ESPECÍFICA DE TERCEIRO, NO ITEM 13.03. PRECEDENTES STJ E TJPR.“Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes , discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS).” ( STJ – 1ª. Turma – AgInt no REsp 1627818 / DF, rel. Min. GURGEL DE FARIA, j. 28.03.2017, DJe 06.04.2017). CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS. ISS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA ANEXA A LEI COMPLEENTAR Nº 116/2003. PRECEDENTES STJ E TJPR. SÚMULA 31 DO STF (“É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS”). APELAÇÃO (2). ISS. TRIBUTO DIRETO E INDIRETO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUTIÇA. TESE FIXADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.131.476/RS, QE SEGUIU O RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/1973. TESE FIXADA NO SENTID DE QUE O ISS “É ESPÉCIE TRIBUTÁRIA QUE ADMITE A SUA DICOTOMIZAÇÃO COMO TRIBUTO DIRETO OU INDIRETO, CONSOANTE O CASO CONCRETO”. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO.“A base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço” (STJ. EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011). REPETIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ISS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SUJEITO PASSIVO ASSUMIU O ENCARGO FINANCEIRO OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBE-LO (ART. 166 DO CTN). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE NÃO REPASSOU O ÔNUS FINANCEIRO À TOMADORA (CONTRIBUINTE DE FATO). PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS E SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000888-38.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO -
J. 07.10.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO, GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES PUBLICITÁRIOS DESTINADOS A ENCOMENDA. ITEM 13.1 DA LEI COMPLEMENTAR 116/03 VETADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0007045-71.2013.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI -
J. 25.11.2019)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ISS. PRODUÇÃO DE FILMES PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS QUE NÃO CARACTERIZA OBRIGAÇÃO DE FAZER. LOCAÇÃO DE COISA MÓVEL. SÚMULA 31 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO QUANTO AOS ÍNDICES APLICÁVEIS À CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000017-07.2016.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 27.02.2019)
Correta também a sentença ao afastar a incidência do ISS pela suposta atividade de concessão temporária de direitos autorais (audiovisual). Os direitos autorais são considerados bem móveis para fins legais, como prevê o artigo 3º da Lei nº 9.610 de 1998.
“Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.”
Por conseguinte, não se trata de obrigação de fazer, mas obrigação de dar/entregar coisa móvel, sendo que a Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada ao caso, pois determina que:
“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”
Assim, as atividades tratadas neste caso não comportam a incidência de ISS. Ainda que alegue o apelante que as empresas não efetuam a locação pura de bem móvel, mas fornecem a locação agregada à prestação de um serviço, tal circunstância não ficou plenamente caracterizada nos autos. Não há provas nesse sentido.


No tocante ao pedido de afastamento da repetição do indébito, melhor sorte não assiste ao apelante.Como se sabe, o imposto sobre serviços de qualquer natureza é denominado de imposto indireto: aquele que propaga a repercussão financeira. O contribuinte de direito (prestador do serviço) detém a condição de repassar o ônus financeiro do tributo ao contribuinte de fato (tomador do serviço). Em decorrência de tal característica o contribuinte de fato reveste-se do papel de substituto tributário.O substituto detém, portanto, o dever de reter o imposto e realizar o pagamento. Como determina o art. 6º, da Lei Complementar nº 116/03, a terceiro é atribuída a responsabilidade do recolhimento de imposto devido por outrem. Verifica-se, portanto, que, como foi reconhecida a inexigibilidade do ISS incidente sobre as atividades das autoras, é de rigor reconhecer o direito à repetição de valores pagos a tal título no quinquídio anterior ao ajuizamento da ação. Dispõem os artigos 165, inciso I, e 166, ambos do Código Tributário Nacional, in verbis:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;(…)Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Na hipótese dos autos, não houve comprovação de que fora repassado o valor do tributo ao consumidor final. As notas fiscais juntadas (mov. 1.2 e 1.3) por amostragem, revelam que não houve destacamento do valor do tributo ao tomador do serviço. Também não foram juntados contratos dos serviços prestados entre as três empresas autoras e os consumidores. Assim, reconhece-se o an debeatur no presente julgado, ficando para o momento da liquidação de sentença a definição do quantum debeatur, com apresentação de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, uma vez que as notas fiscais apresentadas não servem para tal finalidade.Conclui-se, portanto, pelo não provimento do recurso de apelação do Município de Curitiba.
Da apelação (1) de Laura Dias Dalcanale Pereira Alves – ME e OutrasBuscam as ora apelantes a reforma da sentença, para que os juros de mora sejam determinados na forma do artigo 161, §1º, do CTN (mov. 95.1). Com parcial razão as apelantes.A sentença condenou o Município de Curitiba ao pagamento da repetição do indébito da seguinte forma: “b) condenar o Réu ao pagamento dos indébitos pagos pela Autora ao longo dos últimos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da presente ação, devendo ser aplicada correção monetária pelo índice IPCA-e a contar da datada de cada pagamento indevido, com juros de mora pela TR a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme Tema nº 810, da Suprema Corte, e Súmulas 162 e 188, do STJ, valores a serem apurados em liquidação de sentença.”Percebe-se que a sentença merece reparos somente em relação aos juros de mora, que não devem obedecer ao índice da TR. Por se tratar de condenação de caráter tributário, pelo princípio da isonomia, na devolução do tributo devem ser utilizados os mesmos parâmetros fixados pelo Município de Curitiba para a cobrança deste tributo, conforme expressa previsão da legislação municipal que disciplina o tema.É o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no Tema 810:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (...)” (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262
DIVULG 17-11-2017
PUBLIC 20-11-2017) (grifei)
No mesmo sentido foi firmada a tese no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que sobre os juros de mora determina:
“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”
Dessa forma, os juros moratórios, no presente caso, devem ser aplicados desde o trânsito em julgado, à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração, consoante dispõe o artigo 6.º da Lei Complementar do Município de Curitiba n.º 31/2000:
“Art.6.º - Os créditos da Fazenda Municipal, não recolhidos no prazo, estarão sujeitos, além da multa legalmente prevista, à incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração, e à atualização monetária mensal com base no IPCA, a partir de 1º de janeiro de 2001, a serem aplicados desde o primeiro dia do mês subsequente ao do seu vencimento.”
Consigna-se, porém, a observação de que o acolhimento da pretensão recursal neste ponto se dá apenas em parte, na medida em que, como será a seguir exposto, em sede de reexame necessário, após o início da vigência da EC 113/2021, deverá ser observado o que nela é disposto.
Do reexame necessário
Por fim, em sede de reexame necessário, além da modificação definida no tópico anterior, é de se reformar parcialmente a sentença, para se determinar a observância do disposto na EC 113/2021 após a data de 09/12/2021.E o respectivo artigo 3º estabelece o seguinte:
Artigo 3º — Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
ConclusãoDo exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação (1) interposto por Laura Dias Dalcanale Pereira Alves – ME e Outras, para determinar que, até 08/12/2021, os juros de mora sejam aplicados desde o trânsito em julgado, à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração; nego provimento ao recurso de apelação (2) interposto pelo Município de Curitiba; e reformo parcialmente a sentença em sede de reexame necessário, nos termos da fundamentação supra.Na forma do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devidos pelo Município ficam majorados em 1% sobre o valor a ser fixado em liquidação, conforme determinado na sentença.