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Acórdão
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Vistos, RELATÓRIO 1) Em 26/06/2023, PUBLIS INFORMÁTICA E SISTEMAS LTDA. impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, em face de atos supostamente coatores realizados por PREGOEIRO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DA AMOREIRA, alegando que: a) foi concorrente do Pregão Eletrônico n. 38/23, promovido com objetivo de fornecer software e serviços de gestão pública de plataforma web; b) a Impetrante apresentou melhor proposta de preço; todavia foi desclassificada na fase de habilitação, por suposto descumprimento do item 16.5.2.2 do Edital; c) a decisão decorreu de recurso intempestivo apresentado pela concorrente ELOTECH GESTÃO PÚBLICA LTDA. em desconformidade com os termos do Edital; d) a Impetrante é Pequena Empresa e estaria dispensada de apresentar balanço patrimonial; de todo modo, apresentou documentação idônea para habilitação; e) requer, liminarmente, a suspensão do certame; ao final, seja concedida a segurança, anulando a inabilitação da proposta apresentada pela PUBLIS. 2) Na decisão de mov. 20.1, foi indeferida a tutela de urgência, fundamentando-se que: a) não houve irregularidade na interposição de recurso pela ELOTECH apta a prejudicar o devido processo legal administrativo; b) “a impetrante, na fase de habilitação, apresentou balanço patrimonial contemplando tão somente o período de 01/05/2022 a 31/12/2022, e não do exercício completo, conforme se infere de documentação juntada ao mov. 1.14, pág 22” (fl. 05); c) justificativas apresentadas para a apresentação incompleta da documentação são insuficientes, bem como juntadas à ação mandamental, sem comprovação de que acompanharam as contrarrazões ao recurso administrativo; d) não há vício na decisão que acata às considerações da Procuradoria Jurídica, per relationem. 3) Desta decisão, a Impetrante interpôs agravo de instrumento, reiterando os termos da inicial. Requer, liminarmente, a concessão do efeito ativo indeferido pelo juízo de primeiro grau e, ao final, seja reformada a decisão agravada. 4) Foi indeferida a tutela recursal de urgência, diante da ausência de elementos que demonstrem a tramitação irregular do Pregão Eletrônico (mov. 8.1). É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO É caso deste Órgão Colegiado ratificar o raciocínio exposto na decisão que indeferiu a tutela de urgência. Não se verifica tramitação ilícita do recurso administrativo interposto pela interessada ELOTECH. Segundo extrato de tela apresentado pela Impetrante PUBLIS, as propostas de preço foram julgadas em 01/06/2023, como manifestação de interposição de recurso pela ELOTECH. Em 05/06/2023, às 14h48min, foi registrado recurso da Empresa no sistema, com inclusão do arquivo “Recurso Administrativo São Sebastião da Amoreira.pdf” (mov. 2.6, fl. 03). Todavia, em arquivo de áudio supostamente encaminhado pela Servidora Jessica Barbosa, via aplicação Whatsapp (mov. 1.7), esclareceu-se à PUBLIS que, excepcionalmente, o recurso da concorrente ELOTECH foi recebido por e-mail, para além da inclusão no sistema de pregão eletrônico, por conta de problemas no acesso à manifestação. Não há como inverter, de início, a presunção de veracidade e legitimidade das informações apresentadas pelo sistema e pela servidora municipal. Se há demonstração de que o recurso administrativo foi interposto tempestivamente e, apesar dos problemas técnicos, foi providenciado o contraditório, com apresentação de contrarrazões pela PUBLIS, não é possível afirmar que houve quebra da isonomia ou da vinculação ao edital, em favorecimento da ELOTECH. O julgamento do recurso administrativo pelo Pregoeiro, que declarou a inabilitação da Impetrante, foi proferido “Conforme Parecer Jurídico n. 192/2023” (mov. 1.6, fl. 04). A fundamentação em referência de outra peça processual é perfeitamente cabível, desde que adequadamente conhecidas e enfrentadas as teses propostas pelas Empresas recorrente e recorrida. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. LICENCIAMENTO EX OFFICIO, A BEM DA DISCIPLINA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. (...) 7. No âmbito do processo administrativo, é plenamente admitida a denominada fundamentação per relationem, podendo a autoridade competente, para fins de aplicação da pena disciplinar, valer-se da motivação contida em outras peças do processo administrativo disciplinar, inclusive daquela lançada no relatório final da comissão processante.(...)" (RMS n. 18.220/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe de 1/12/2014.)“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA N° 002/2022. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR. ATO COATOR PRATICADO PELO PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE IMPLANTAÇÃO, OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E GESTÃO DE PÁTIOS VEICULARES INTEGRADOS NO ESTADO DO PARANÁ E PELO DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO PARANÁ – DETRAN/PR. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. AUTORIDADE COATORA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ADMINISTRATIVO DA AGRAVANTE. DECISÃO APARENTEMENTE FUNDAMENTADA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL. REQUISITOS DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CPC/2015 E ARTIGO 7°, INCISO III, DA LEI N° 12.016/2009. NÃO PREENCHIMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0076729-80.2022.8.16.0000/1 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES - J. 05.06.2023)
Ademais, é igualmente correto o julgamento recorrido quanto aos motivos para declaração de inabilitação. Partindo-se do pressuposto de que o balanço contábil juntado ao mov. 1.14 é, com efeito, o mesmo apresentado ao MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO DA AMOREIRA no Pregão Eletrônico n. 38/23, é irrelevante que tenha havido cisão do balanço patrimonial entre os meses de abril e maio de 2022. A documentação foi declarada insuficiente e, consequentemente, a PUBLIS inabilitada, porquanto não houve apresentação de balanço desde o início do exercício financeiro, isto é, entre janeiro e abril de 2022, mas tão somente entre maio e dezembro de 2022 (vide mov. 1.14, fls. 22 e seguintes, e termo de encerramento de fl. 42, com expressa referência ao período de 01/05/2022 a 31/12/2022). Sabidamente, é cabível a complementação ou esclarecimento de questões surgidas na instrução do processo licitatório. Há, em contrapartida, expressa vedação à inclusão posterior de documentos que já deveriam compor a proposta original do licitante (art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/93). Vislumbra-se que o dispositivo serve, ao menos, dois propósitos: a) evita o tratamento não isonômico, privilegiando, com uma “segunda chance”, aquele licitante que não reuniu a documentação necessária com a mesma cautela que seus concorrentes; e b) mais importante, previne que adequações à documentação sejam feitas depois de conhecidas as condições de proposta e habilitação de concorrentes, manipulando o resultado da concorrência. Daí que se o balanço patrimonial deveria ter sido apresentado à completude na etapa de habilitação, a agregação de informações ao documento contábil não é mera complementação ou esclarecimento, mas sim emenda à documentação insuficiente, como estabelecido no julgamento do recurso administrativo. Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ART. 43, § 3º, DA LEI 8.666/93. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO, APÓS A FASE DE HABILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL DE DILIGÊNCIA APENAS PARA COMPLEMENTAR A INSTRUÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (...) VII. O princípio da igualdade, um dos postulados que norteiam a licitação, impõe ao Poder Público a observância de tratamento isonômico àqueles que se encontrem na mesma situação jurídica. VIII. O acórdão recorrido considerou que, "conforme restou demonstrado nos autos, e restou incontroverso, a empresa Vanguarda não se ateve estritamente ao Edital no tocante à apresentação do balanço patrimonial, tendo apresentado inicialmente balanço contábil de empresa diversa (Jardiplan). Em razão disso, a Comissão de Licitação autorizou a inclusão do balanço contábil correto, sob a justificativa de que tal medida estaria enquadrada na hipótese acima analisada", ou seja, no art. 43, § 3º da Lei 8.666/93.IX. Nesse contexto, a apresentação de documento novo, consubstanciado no balanço patrimonial correto - circunstância fática delineada no acórdão - não se enquadra na hipótese autorizada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, que permite à Comissão de Licitação apenas "a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta".X. Na forma da jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital" (STJ, REsp 1.717.180/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 64.824/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/05/2021. XI. Como o entendimento do Tribunal de origem não encontra ressonância na jurisprudência do STJ, que não admite a inclusão, em momento posterior, de documento novo, que deveria constar da fase de habilitação, deve ser provido o Recurso Especial, para conceder a segurança, a fim de considerar inabilitada a empresa Vanguarda Construções e Serviços de Conservação Viária Ltda, nos lotes 13, 18, 40 e 54 da Concorrência 5/2017 do DER/SP.XII. Recurso Especial conhecido e provido." (REsp n. 1.894.069/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 30/6/2021.)
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao recurso interposto por PUBLIS INFORMÁTICA E SISTEMAS LTDA.
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