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Processo:

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por Avanex Indústria e Comércio Ltda. contra a decisão monocrática de mov. 48.1, proferida nos autos do Mandado de Segurança Cível nº 0002395-63.2022.8.16.0004, por meio da qual houve o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora – Secretário de Estado da Fazenda Estadual do Paraná – e, como consequência, a extinção, de ofício, do processo da ação de mandado de segurança, com fulcro no art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil.Em suas razões recursais (mov. 1.1 destes autos) a agravante postula o provimento do recurso, a fim de que a decisão ora impugnada seja reformada, com o consequente reconhecimento da legitimidade passiva da autoridade impetrada – Secretário de Estado da Fazenda Estadual do Paraná – e O processamento do mandado de segurança, que deverá, entretanto, ser suspenso até o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo Supremo Tribunal Federal.Alega que, diferente dos outros mandados de segurança impetrado no tribunal, que versam sobre a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, este “possui por objeto o cessamento da produção de efeitos da legislação imposta pelo Secretário de Estado da Fazenda, e não pura e simplesmente a não cobrança do DIFAL” (pág. 04 da petição recursal – mov. 1.1), circunstância a demonstrar que, na hipótese dos autos, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade figurar como autoridade coatora.Afirma que “não há que se falar in casu de legitimidade do Coordenador da Receita do Paraná, conforme exposto na r. decisão, uma vez que o objetivo principal o presente mandamus não é pura e simplesmente a não tributação do DIFAL no ano de 2022, mas sim a não produção dos efeitos da legislação que assim busca autorizar, e que foi editada pelo Estado do Paraná, na pessoa do Secretário da Fazenda do Estado, tornando essa parte legítima para figurar no polo passivo” (pág. 05 da petição recursal – mov. 1.1).Postula, ainda, que, reconhecida a legitimidade do Secretário de Estado da Fazenda, há seja o mandado de segurança julgado pelo colegiado, nos termos do art. 1.013, §3º, inc. I, do Código de Processo Civil, segundo o qual “se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando (...) reformar sentença fundada no art. 485”.Aduz, também, que, apontando na direção da concessão da segurança há o fato de que, dos oito votos proferidos pelos Ministros do STF no julgamento das ADIs nos 7.066, 7.070 e 7.078, cinco são favoráveis ao entendimento de que a cobrança do diferencial de alíquota somente do ICMS poderá ser realizada a partir de 2023, por força da norma contida no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal (princípio da anterioridade de exercício).É o relatório.

Voto.1. O presente recurso de agravo interno, em que pese aos argumentos postos nas razões recursais, não pode ser provido. Diz-se isso porque, conforme constou na decisão agravada, o Secretário da Fazenda, autoridade que a impetrante indicou como coatora, não detém legitimidade para ocupar essa posição.Importante registrar, inicialmente, que a pretensão da impetrante, conforme se observa da petição inicial da ação de mandado de segurança é a a) de ser autorizada a não recolher o diferencial de alíquota de ICMS (DIFL-ICMS) durante o ano de 2022, com o levantamento, pela via administrativa, dos valores que, segundo defende, tenham sido indevidamente recolhidos aos cofres públicos, e, ainda, a b) de ser expedida ordem para que a autoridade apontada como coatora, por si e por seus agentes, seja impedida de adotar qualquer medida para exigir o DIFAL-ICMS até 31/12/2022.Para que não pairem dúvidas a respeito disso, transcreve-se os pedidos postos na petição inicial da ação de mandado de segurança:
5. DO PEDIDO:Ante ao exposto, REQUER-SE:(a) a citação, mediante expedição de Ofício à Autoridade Coatora, para que, no prazo legal, apresente as informações que entender úteis;(b) a intimação do digno representante do Ministério Público Estadual, a fim de que acompanhe o presente feito; e(c) que, no tocante ao mérito da presente demanda, seja reconhecido por Sentença o direito líquido e certo da Impetrante, para cessar e impedir a produção de efeitos da legislação imposta pela Autoridade Coatora, na medida em que o art. 150, III, b, da Constituição Federal prevê a observância do princípio da anualidade, na instituição da cobrança do DIFAL do ICMS;(d) seja autorizado à Impetrante a levantar os depósitos que porventura tenha efetuado em Juízo, bem como a proceder a restituição, em espécie ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos, pela via administrativa, tudo na forma da legislação vigente;(e) que, uma vez concedida a segurança objeto da presente ação, seja a Autoridade Coatora, por si e por seus agentes administrativos (em relação aos atos já formalizados ou no período futuro ao ajuizamento da presente ação) impedida de adotar qualquer medida de exigência do Difal até 31/12/2022.
Vê-se, assim, que, diversamente do que sustenta a recorrente, a sua intenção na ação de mandado de segurança é a de impedir a adoção de qualquer medida de exigência do DIFAL-ICMS até 31/12/2023, em razão da norma contida no art. 150, inc. III, “b”, da Constituição Federal, que materializa o princípio da anterioridade tributária. A mencionada regra constitucional possui o seguinte teor:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)III – cobrar tributs:(...)b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
A competência para a prática de atos relacionados à exigência e à aplicação de sanções pelo não recolhimento do DIFAL-ICMS não é do Secretário de Estado da Fazenda, que foi a autoridade indicada como coatora. Essa questão, em que pese às alegações da ora recorrente, foi bem explicada na decisão aqui impugnada, da qual faz-se oportuna a transcrição das seguintes passagens:
“A ora agravante alega que existe ameaça concreta a direito líquido e certo, tendo em vista a lei complementar que autoriza a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) entre a alíquota do ICMS no estado de destino (Paraná) e o estado de origem da mercadoria (Lei Complementar 190/2022) somente foi sancionada e publicada no ano de 2022, não podendo, em vista do princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inc. III, “b”, da Constituição Federal, surtir efeitos senão a partir de 01/01/2023.Afirma que a impetração do mandado de segurança deve ser dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, uma vez competir a ele “expedir instruções para execução das Leis (no caso concreto a Lei nº 20.949/21), e orientações para os demais órgãos da administração para o exercício de seus poderes (no caso concreto o poder da Coordenação da Receita do Paraná em realizar a arrecadação e cobrança do DIFAL) ”. (pág. 05 do agravo interno).Ocorre, entretanto, que o Secretário de Estado da Fazenda não possui competência para exigir e cobrar débitos tributários. Chega-se a essa conclusão porque os textos normativos que tratam da competência do Secretário da Fazenda não lhe atribuem a prática de atos de fiscalização e autuação de empresas, bem como o lançamento de tributos ou aplicação de sanções contra pessoas que, eventualmente, venham a inadimplir tributos devidos ao Estado do Paraná.A norma contida no art. 90 da Constituição do Estado do Paraná, estabelece as competências dos secretários de estado, que se resumem ao exercício de funções de orientação e, coordenação e supervisão dos órgãos que a eles estão subordinados, ou seja, praticar atos que visem implementar a macro política fiscal do estado. A implementação da política fiscal do Estado, mediante a prática de atos concretos de fiscalização, lançamento, cobrança, lavratura de autos de infração e outros atos, não são de competência do Secretário de Estado da Fazenda, mas de outras autoridades estaduais vinculadas à Secretaria da Fazenda. A norma contida no art. 90 da Constituição Federal tem o seguinte teor:
Art. 90. Os Secretários de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício de seus direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração estadual, na área de suas atribuições, e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador; II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Governador do Estado e à Assembleia Legislativa relatório anual de sua gestão na Secretaria, o qual deverá ser obrigatoriamente publicado no Diário Oficial; IV - praticar atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Governador do Estado; V - encaminhar à Assembleia Legislativa informações por escrito, quando solicitado pela Mesa, podendo ser responsabilizado, na forma da lei, em caso de recusa ou não-atendimento no prazo de trinta dias, bem como de fornecimento de informações falsas.
Não se nega que a atividade fiscalizatória e sancionatória em relação à arrecadação tributária fique a cargo da Secretaria de Estado da Fazenda, até porque a Lei Estadual nº 10.139/2019, em seu art. 27, indica as suas atribuições, dentre as quais está, por exemplo, a “inscrição, cobrança e manutenção do serviço da dívida ativa”.Ocorre, entretanto, que, embora a prática desses atos seja de atribuição da Secretaria de Estado da Fazenda, não o são do Secretário de Estado da Fazenda, mas sim de outras autoridades.A especificação da área de atuação das unidades que integram a estrutura organizacional da Secretaria de Estado da Fazenda está no Decreto nº 5.233/2016, que aprovou o Regulamento da Secretaria de Estado da Fazenda, o qual atribuiu às unidades com denominação de “Coordenação” as atividades de execução programática. Dentre elas há a Coordenação da Receita Estadual que possui à qual, dentre outras atividades, compete a tributação, a arrecadação e a fiscalização, em todas as suas fases. Tal conclusão decorre da norma contida no art. 27 do Decreto 5.233/2016:
Art. 27. À Coordenação da Receita Estadual da Secretaria de Estado da Fazenda compete: I - o planejamento, a organização, a previsão, a direção, o registro, a coleta, a análise e o controle das receitas derivadas do Estado do Paraná; II - a tributação, a arrecadação e a fiscalização, em todas as suas fases; (...) VI - a inscrição e o cancelamento de créditos do Estado do Paraná em dívida ativa; VII - o planejamento, a organização e a gestão dos serviços de inscrição, de registro e de controle dos créditos inscritos; (...) IX - a promoção da orientação fiscal e às consultas dos contribuintes; X - a decisão sobre os pedidos de parcelamento de créditos do Estado do Paraná inscritos em dívida ativa; XI - a expedição de certidões sobre a situação dos débitos existentes no registro da dívida ativa; (...) XVI - a articulação com a Assessoria Econômica da Secretaria de Estado da Fazenda, em matérias e proposições concernentes à política fiscal; (...) XIX - a decisão, em primeira instância, sobre processos administrativos fiscais instaurados por infringência à legislação tributária;

Além disso, o art. 56, inc. XI, da Lei Estadual 11.580/1996, estabelece que “o julgamento do processo em primeira instância é de competência do Diretor da Coordenação da Receita do Estado, que poderá delegá-la para autoridade administrativa, podendo essa solicitar audiência de órgão da Coordenação da Receita do Estado ou da Procuradoria Fiscal da Procuradoria Geral do Estado (…).”, o que corrobora a atribuição das competências de tributação, arrecadação e fiscalização à Coordenação da Receita Estadual, e não ao Secretário de Estado da Fazenda. Vê-se, assim, que os atos que a impetrante afirma que foram praticados não são de competência do Secretário de Estado da Fazenda, razão pela qual ele não detém legitimidade para figurar no presente mandado de segurança na condição de autoridade apontada como coatora.
A recorrente, na tentativa de atrair a legitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para figurar no mandado de segurança como autoridade coator, sustenta, no presente recurso, que o mandado de segurança “possui por objeto o cessamento da produção de efeitos da legislação imposta pelo Secretário da Fazenda, e não pura e simplesmente a não cobrança do DIFAL” (pág. 04 da petição recursal).Sem razão.Primeiro porque, se fosse possível extrair da petição inicial do mandado de segurança essa pretensão, a ação mandamental também não seria cabível, já que a impetrante, nesse caso, estaria impugnando lei em tese, o que não é possível, já que o mandado de segurança, nos termos da norma contida no art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal, destina-se à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato concreto praticado ou em via de sê-lo por autoridade pública.A lei em tese, que se trata de norma abstrata e genérica, não lesa, por si só, qualquer direito de quem quer que seja. A lesão se dá por ato da autoridade na aplicação da norma legal.No caso da exigência do DIFAL-ICMS a violação ao alegado direito líquido e certo da impetrante dar-se-á quando alguma autoridade pública, em razão da não observação da lei que prevê o recolhimento do DIFAL-ICMS ainda no ano de 2022, aplicar as sanções previstas em lei e proceder ao lançamento do crédito correspondente ao DIFAL, mediante auto de infração, com base no qual, posteriormente será proposta ação de execução fiscal.Vale dizer, não é a lei em tese, como norma abstrata e genérica de conduta, que impõe lesão à direito de quem quer que seja. Tanto é assim que, para o exame e julgamento da inconstitucionalidade de uma lei em tese, a Constituição Federal instituiu o controle abstrato de constitucionalidade das normas legais, do qual faz parte a ação direta de inconstitucionalidade – no caso da legislação impugnada pela impetrante, já tramitam no Supremo Tribunal Federal ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs nos 7.066, 7.070 e 7.078).Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 266, cujo enunciado é o seguinte: “O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não se sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.Segundo porque, ainda que fosse possível a utilização do mandado de segurança para impugnar lei em tese, não é o Secretário da Fazenda que edita leis, mas sim o Poder Legislativo do Estado do Paraná (Assembleia Legislativa), com a participação do Chefe do Poder Executivo (Governador do Estado), a quem compete sancioná-la ou não – na hipótese de sanção, o texto já se transforme em lei; caso haja veto este é examinado pela Assembleia, que, se o derrubar, promulga a lei.No caso, conforme constou na decisão ora impugnada, os atos administrativos que poderiam prejudicar o alegado direito líquido e certo da empresa impetrante (aplicação de multas, lavratura de auto de infração, entre outros) não foram nem serão praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda, o que impede que ele figure como autoridade coatora na ação de mandado de segurança.Considerando, portanto, que a petição inicial do mandado de segurança foi corretamente indeferida, outra não pode ser a solução senão a de negar provimento ao presente recurso de agravo interno.