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Processo:

Vistos.
I – RELATÓRIO1.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto nos autos da ação cominatória com pedido de antecipação de tutela e indenização por danos morais nº 0008255-23.2023.8.16.0194, oriundos da 22ª Vara Cível Do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente para determinar que a ré libera o procedimento cirúrgico denominado “Prostatavesiculectomia radical robótica”. (Ref. Mov. 8.1 – autos originários). Irresignado, o autor recorre, sustentando, em síntese, que: a) não há prescrição médica para a cirurgia tradicional, sendo a liberação do plano de saúde uma imposição para o paciente aceitar a realização de cirurgia diversa; b) compete ao médico decidir qual é a melhor técnica para cada paciente, não cabendo a operadora interferir nas decisões adotadas; c) o contrato pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode restringir a modalidade de tratamento a ser ministrado; d) a declaração médica (ref. mov. 11.2) demonstra que o autor demanda de intervenção cirúrgica com urgência, razão pelo qual o risco da demora é flagrante, não sendo possível aguardar o transcurso do processo de conhecimento. Requer, em caráter liminar, a concessão da tutela de urgência para que a agravada libere, em vinte e quatro horas, o procedimento cirúrgico, nos termos da prescrição.Ao final pleiteia pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão agravada (mov. 1.1 – autos recursais).Ausente os requisitos necessários, não foi concedida a tutela recursal (Ref. Mov. 9.1).Intimada, a agravada apresentou contrarrazões (Ref. Mov. 18.1).Após, vieram os autos conclusos. É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO
2.
Pressupostos de admissibilidadeEm análise aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o presente agravo de instrumento merece ser conhecido.
3.
MéritoVolta-se o presente recurso contra decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente para determinar que a ré libera o procedimento cirúrgico denominado “Prostatavesiculectomia radical robótica” (Ref. Mov. 8.1).Nas razões do recurso, o agravante alega, em resumo, que não há prescrição médica para a cirurgia tradicional, sendo a liberação do plano de saúde uma imposição para o paciente aceitar a realização de cirurgia diversa.Aduz que compete ao médico decidir qual é a melhor técnica para cada paciente, não cabendo a operadora interferir nas decisões adotadas, sendo que o contrato pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode restringir a modalidade de tratamento a ser ministrado.Afirma, ainda, que a declaração médica (Ref. Mov. 11.2) demonstra que o autor demanda de intervenção cirúrgica com urgência, razão pelo qual o risco da demora é flagrante, não sendo possível aguardar o transcurso do processo de conhecimento. O art. 300 do CPC dispõe sobre os requisitos para a concessão da tutela de urgência:Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, tais requisitos correspondem:3. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: periculum in mora. Duas situações distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela e urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela. 4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris. Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.[2]Nesse cenário, caberá ao julgador analisar o preenchimento dos requisitos em cada caso. Em outras palavras, para o deferimento da liminar, de rigor, devem estar presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.Trata-se de ação cominatória proposta pelo autor, ora agravante, ao argumento de que é portador do CID C61 (neoplasia maligna de próstata) e que lhe foi indicada a realização de procedimento cirúrgico através de robô, denominado “Prostatavesiculectomia radical robótica”.Narra na inicial que, após a solicitação, a operadora agravante negou a cobertura do “Kit Pinça Robótica”, autorizando tão somente a cobertura da cirurgia tradicional denominada “Prostatavesiculectomia radical laparoscópica”.Apresentou a negativa juntamente com a petição inicial (Ref. Mov. 1.9).Os planos de assistência à saúde estão submetidos às disposições contidas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), exceto os planos de autogestão, consoante enunciado da Súmula 608, do STJ:Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.Como a operadora no caso não se afigura como de autogestão, o contrato entabulado entre as partes deverá ser interpretado da maneira mais favorável ao segurado, nos termos do art. 47, do CDC, porquanto é parte hipossuficiente na relação, de modo que eventuais ilicitudes deverão ser afastadas para garantir a manutenção contratual, equilibrando-se a relação negocial. Com efeito, as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, no que dispõe o art. 54, §4º, do CDC. No caso em comento, a operadora do plano de saúde negou liberação do procedimento após submeter o caso a “análise de medicina baseada em evidência no contexto da Lei n. 14.454/2022”, autorizando somente o procedimento denominado “Prostatavesiculectomia Radical Laparoscópica” (Ref. Mov. 1.9).A Resolução Normativa nº 465/2021, que atualizou o rol de procedimentos da ANS, dispõe no seu art. 12 que, “os procedimentos realizados por laser, radiofrequência, robótica, neuronavegação ou outro sistema de navegação, escopias, e técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando assim especificadas no Anexo I.”.Analisando o Anexo I a referida resolução, no entanto, não se vislumbra a previsão de cobertura assistencial obrigatória. Ainda sobre o tema, não obstante persista o entendimento de que cláusulas reputadamente abusivas devem ser relativizadas e declaradas nulas, a previsão contratual no sentido de que a cobertura para tratamentos deve respeitar o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, com fulcro no art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 (alterada pela Lei n. 14.454/2022), à princípio, deve ser considerada válida, a não ser em situações excepcionais, a exemplo de terapias com recomendação médica, sem substituto terapêutico no rol, e que tenham comprovação de órgãos técnicos e aprovação de instituições que regulam o setor.A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento (EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP), pacificou o entendimento sobre o caráter exemplificativo ou taxativo do rol, e assentou que “é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas”. Ademais, fixou as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia:“1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”.Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, depois do julgamento da Segunda Seção, no dia 08 de junho de 2022, passou a adotar esses critérios para aferição sobre a legalidade ou não da cláusula que prevê a restrição de cobertura de acordo com o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, inclusive por intermédio de decisões monocráticas. A propósito, nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL Nº 2007823 - CE (2022/0176363-4), da lavra do Min. Marco Buzzi; RECURSO ESPECIAL Nº 2007497 - SP (2022/0174386-7), da lavra do Min. Moura Ribeiro.Os argumentos de que o plano de saúde não pode se recusar a custear tratamento prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado, e que o rol é apenas exemplificativo, não se afiguram suficientes para amparar decisão judicial de concessão do tratamento de saúde fora do alcance do rol elaborado pela ANS. Caberá, no caso concreto, a análise das orientações definidas no julgado do Superior Tribunal de Justiça a fim de se definir se o tratamento, o medicamento ou o exame diagnóstico prescritos pelo médico tem cobertura obrigatória ou não pelo plano de saúde.No caso, como dito, o agravante é portador de neoplasia maligna de próstata (CID C61), razão pela qual lhe foi indicado o procedimento cirúrgico através de robótica denominada “Prostatavesiculectomia radical robótica”.Depreende-se da declaração médica que: “(...) o paciente Máximo Nelchior Scopel é portador do CID C61, com indicação de tratamento cirúrgico, que atualmente tem como sua principal técnica, a cirurgia por robô. As principais vantagens incluem, recuperação mais rápida, menos sangramento com melhor visão transoperatória, o que reflete também em melhores resultados funcionais. O paciente em questão tem 55 anos de idade, jovem, e até por este motivo será beneficiado com a melhor técnica” (Ref. Mov. 1.8).Nesse cenário, notadamente pela declaração médica que acompanha a petição inicial, não há elementos que demonstram o fumus boni iuris das alegações do agravante.Isso porque a declaração não é clara ao indicar que a realização do procedimento cirúrgico pleiteado seja primordial para o enfretamento da enfermidade em detrimento de procedimento cirúrgico convencional citado pela operadora.O profissional se limita a afirmar que a cirurgia se trata de melhor técnica, com recuperação mais rápida, menos sangramento, com melhor visão transoperatória, o que reflete também em melhores resultados funcionais, não sendo possível extrair daí que é a única adequada para a enfermidade.
Ou seja, o agravante não demonstrou a efetiva superioridade da técnica robótica solicitada em relação à cirurgia convencional.Aliás, em pesquisa jurisprudencial sobre o tema, verifica-se que, a princípio, ainda não foi demonstrada a superioridade do procedimento objeto da lide, senão vejamos:APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE COM DIAGNÓSTICO NEOPLASIA MALIGNA DE PRÓSTATA – GLEASON 6 (3+3)” - PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE PROSTATECTOMIA RADICAL EM PLATAFORMA ROBÓTICA – RECUSA DO PLANO DE SAÚDE POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS - EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO - AUTORIZAÇÃO DA LINFADENECTOMIA PÉLVICA E PROSTATAVESICULECTOMIA RADICAL LAPAROSCÓPICAS – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA – ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ANÁLISE COM BASE NO RECENTE JULGAMENTO DO STJ - ERESPS Nº 1.886.929/SP E Nº 1.889.704/SP – LAUDO PERICIAL QUE CONSTATA NÃO HAVER SUPERIORIDADE DA TÉCNICA ROBÓTICA EM RELAÇÃO À LAPAROSCÓPICA - EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO SUBSTITUTO E EFICAZ AO CASO, CIRURGIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA - RECUSA LEGÍTIMA EM RELAÇÃO À CIRURGIA POR PLATAFORMA ROBÓTICA – OBRIGAÇÃO AO PAGAMENTO CORRESPONDENTE À CIRURGIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA - SENTENÇA REFORMADA – CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS NA FORMA RECÍPROCA E PROPORCIONAL À SUCUMBÊNCIA (ART. 85, §2º, E 86, AMBOS DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0007237-12.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO -
J. 22.10.2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. – PEDIDO DE INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CASO CONCRETO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO EM APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. PLANO DE SAÚDE. AUTOR PORTADOR DE NEOPLASIA DA PRÓSTATA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE PROSTATECTOMIA RADICAL ROBOTICAMENTE ASSISTIDA. PLANO DE SAÚDE QUE AUTORIZOU A CIRURGIA PELA TÉCNICA CONVENCIONAL. NEGATIVA RESTRITA AO EMPREGO DA TECNOLOGIA ROBÓTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS PARA COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELA TÉCNICA ROBÓTICA. PARECER DO CONITEC PELA NÃO INCORPORAÇÃO DO PROCEDIMENTO NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE QUE SE AFIGURA VAGA E CARENTE DE REFERÊNCIAS CIENTÍFICAS QUE A EMBASEM. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. – INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO. RESSALVA PARA O DEVER DE COBERTURA DA CIRURGIA PELA TÉCNICA CONVENCIONAL. POSSIBILIDADE DE QUE O AUTOR ARQUE COM A DIFERENÇA DE CUSTO PARA A UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA ROBÓTICA. – RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E PROVIDO.(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0010608-36.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO -
J. 01.06.2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE PRÓSTATA. REEMBOLSO DOS CUSTOS DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PROSTATECTOMIA RADICAL ROBÓTICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.454/2022. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE NÃO ALCANÇA OS FATOS CONSUMADOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA. TRATAMENTO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO CONTINUADO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ NO ERESP Nº 1.886.929/SP. OPERADORA QUE NÃO É OBRIGADA A ARCAR COM TRATAMENTO NÃO CONSTANTE DO ROL SE EXISTE, PARA A CURA DO PACIENTE, OUTRO PROCEDIMENTO EFICAZ, EFETIVO E SEGURO JÁ INCORPORADO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU A EXISTÊNCIA DE OUTRAS TÉCNICAS QUE PODERIAM SER UTILIZADAS DENTRO DO MESMO ESTADIAMENTO CLÍNICO E PROGNÓSTICO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DA TÉCNICA OU DA SUPERIORIDADE EM DETRIMENTO DA CONVENCIONAL. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 8ª CÂMARA CÍVEL - 0019126-41.2021.8.16.0014 - LONDRINA -
REL.: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO ANTONIASSI -
J. 09.03.2023)
Logo, pelos elementos probatórios até então constante nos autos, não é possível verificar a verossimilhança das alegações recursais que poderá, eventualmente, ser demonstrada após instrução processual com a realização de prova pericial ou novo estudo científico capaz de preencher os requisitos firmados no EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP supracitados.Outrossim, não há dúvidas da gravidade do diagnóstico recebido pelo agravante, no entanto, pela declaração médica também não é possível verificar a presença da urgência na realização do procedimento. Ressalta-se que se está impondo ao agravante a realização da cirurgia pelo método tradicional, no presente recurso está sendo analisada a possibilidade ou não da concessão da tutela de urgência pelo procedimento robótico pretendido.Pelo exposto, ausentes os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, imperioso o não provimento do presente recurso.
4.
ConclusãoPosto isto, voto por conhecer e negar provimento ao presente agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada.