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Processo:

I. EXPOSIÇÃO FÁTICA
Trata de recurso de apelação cível interposto em face da sentença de mov. 42.1 que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Por consequência, condenou o autor ao pagamento de custas processuais e despesas processuais, bem como honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Opostos embargos de declaração, esses restaram rejeitados (mov. 52.1).
Em suas razões (mov. 48.1), aduz o primeiro apelante, Município de Maringá, em suma, que a sentença deve ser reformada quanto a base de cálculo da verba honorários, vez que na forma do item 1 do Tema 1076 do STJ, há uma ordem sucessiva para a base de cálculo dos honorários, sendo a primeira dela a condenação e, por último, o valor da causa.
Sustenta, nesse sentido, que no presente caso o valor do proveito econômico é facilmente apurável, pois consiste nos valores recolhidos a título de ISSQN pela parte autora desde os últimos 5 (cinco) anos que precedem o ajuizamento da ação, atualizados com os encargos típicos das dívidas tributárias.
Pugna, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença apenas quanto ao capítulo que fixou os honorários, a fim de que seja adotado como base de cálculo o valor do proveito econômico buscado pela parte sucumbente.
Por sua vez, defende o segundo apelante, Clínica Médica Freire SS Ltda., em suas razões (mov. 55.1), em síntese, que: a) na forma do art. 983 do Código Civil, as empresas de objeto não empresarial, como é o caso da apelante, podem “adotar qualquer forma estabelecida em lei, inclusive a forma limitada, da mesma maneira que fazer previsão de retirada de lucros, pro labores, receber valores de convênios e todas as demais argumentações tecidas pelo magistrado”; b) o atendimento prestado é realizado exclusivamente pelos sócios, o que demonstra o caráter personalíssimo; c) a limitação quanto a responsabilidade dos sócios, previsto no contrato social, “refere-se às obrigações da pessoa jurídica com terceiros, e por isso, não diminui, não atenua a responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação em si mesma, isto é, aos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil; ” d) a atividade fim é de natureza não empresarial, já que corresponde a atividade intelectual; e) não é possível distinguir a natureza da sociedade simples pela lucratividade, pois assim como a sociedade empresaria, o objetivo é o lucro; f) o critério adequado para distinção é pelo princípio da tipicidade, na forma do art. 938, 1ª parte, do Código Civil; g) a Lei Complementar 116/03 no art. 10 revoga os arts. 8°, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68 sem fazer qualquer referência ao art. 9; h) apresenta todos os requisitos para a concessão do benefício fiscal municipal sobre o ISSQN fixo.
Sustenta, ainda, que: a) houve cerceamento de defesa, diante da negativa de produção de mandado de constatação, de modo que a sentença deve ser anulada; b) ”o Juiz de Primeira Instancia não pronunciou em sua decisão nos embargos declaratórios, na qual a apelante prequestionou a matéria, embora sobre ela devesse se pronunciar expressamente sobre a violação ou não do art. 966, parágrafo único, primeira parte, bem como do art. 9, §§ 1º e 3º do Decreto Lei 406/68 e Súmula 211 STJ. ”
Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso, nos termos da fundamentação.
Intimado, o Município de Maringá apresentou contrarrazões (mov. 65.1), momento em que defendeu o acerto da sentença, considerando que resta claro o caráter empresarial da autora, sobretudo em atenção a existência de clausula em que consta expressa previsão de distribuição de lucros, de limitação da responsabilidade dos sócios e de pagamento de pró-labore. Caso assim não se entenda, defende: a) a impossibilidade jurídica do pedido de reenquadramento retroativo para o ISS fixo, na forma do art. 68, §15 do CTM; b) que é indevida a restituição do tributo, visto que não há comprovação de que não houve repasse ou de que há autorização do contribuinte de fato para a sua cobrança.
Requer, assim, o desprovimento do recurso.
Em sede de contrarrazões (mov. 69.1), pugna a Clínica Médica Freire pelo desprovimento do recurso ofertado pelo Município, pois entende que se tratando de quantia ilíquida não é possível a condenação dos honorários sobre o proveito econômico buscado pela apelada. Cita precedente.
Encaminhado os autos ao Ministério Público, esse se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo interposto pelo Município de Maringá e pelo conhecimento e desprovimento da apelação interposta pela Clínica Médica Freire (mov. 12.1).
No mov. 15.1, foi realizada a juntada de memoriais e documentos pelo segundo apelante.
Na sequência, em observância ao princípio da não surpresa, foi determinada a intimação do Município de Maringá para que, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestasse acerca dos documentos apresentados (mov. 16.1).
Em resposta (mov. 19.1), o Município alega a impossibilidade de admissão dos documentos presentes nos mov. 15.2 a 15.11, tendo em vista que não foram apresentados em primeira instancia e não foram submetidos ao contraditório. Quanto ao mais, ratifica os argumentos já lançados nas contrarrazões.
Por medida de cautela, foi oportunizada a manifestação da segunda apelante quanto ao contido na manifestação de mov. 19.1, em especial acerca do pedido de não conhecimento dos documentos juntados no mov. 15 (mov. 21.1).
Foi apresentada resposta ao mov. 24.1.
Após, os autos vieram conclusos.
É o Relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO
De plano, ambos os recursos são adequados e foram interposto no prazo legal, preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, comportando conhecimento.
II.1. Do cerceamento de defesa
Primeiro, sustenta a segunda apelante, Clínica Médica Freire, a existência de cerceamento de defesa, sob o fundamento de que a expedição de mandado de constatação era imprescindível para o correto deslinde da controvérsia.
Ocorre, contudo, que muito embora o esforço argumentativo, não subsiste qualquer nulidade.
Como se sabe, embora o destinatário da prova, a teor do que dispõe o sistema processual vigente, seja o processo, por ser o condutor do feito, concerne ao juiz indeferir a produção probatória, quando lhe estiver evidente que esta não adicionaria elementos inéditos ou teria o condão de alterar o pronunciamento jurisdicional acerca do tema em análise, nos termos do art. 370 do CPC e do princípio da persuasão racional.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ANÁLISE DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI VIOLADO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS LEGAIS. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.[...]4. "Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento" (AgInt no AREsp n. 1.457.765/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019).5. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ).6. No caso, a Corte de origem rejeitou a tese de cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, ao reconhecer que a prova pericial não era necessária para a solução da controvérsia. Modificar-te-á tal entendimento exigiria nova análise do conjunto probatório dos autos, medida inviável em recurso especial.7. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1641825/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020)
Estabelecida tal premissa, constata-se que, na hipótese dos autos, a controvérsia que se visava elucidar com a expedição de mandado de constatação, qual seja a real natureza jurídica da empresa autora, foi objeto de prova documental, suficiente para demonstrar o quadro fático.
Assim, tendo a prova o único intuito de evidenciar questão que já estava suficientemente aclarada, resta claro que essa não implicaria em qualquer serventia para o deslinde do caso, sendo seu indeferimento a medida mais acertada.
Nesse sentido, oportuno salientar, ainda, que a ausência de utilidade é corroborada pela própria postura da segunda apelante, que deixou de indicar qualquer prejuízo real com o indeferimento.
À vista disso, não há o que se falar em cerceamento de defesa, razão pela qual rejeita-se a preliminar.
II. 2 Da ausência de apreciação dos embargos
Ainda em sede de preliminar, defende Clínica Médica Freire, de forma sucinta, que os embargos de declaração não foram devidamente apreciados.
Deflui da decisão de mov. 52.1, que essa conheceu dos embargos e expressou o posicionamento do Magistrado, ante ao seu livre convencimento, de que não havia qualquer dos vícios alegados, em total conformidade com o que prescreve o art. 1022 do CPC.
Ponderou, nesse sentido, inclusive, que todas as questões relevantes foram devidamente enfrentadas na sentença para conclusão lá adotada, concluindo, por meio dos documentos carreados, na improcedência do pedido, uma vez que, reconhecido
o caráter empresarial da pessoa jurídica promovente, ela não faz jus ao recolhimento de ISS de forma fixa.
Vê-se, portanto, que em que pese a decisão não tenha mencionado
expressamente os artigos mencionados pela apelante, os temas suscitados foram suficientemente ponderados pelo magistrado de origem, inexistindo qualquer nulidade.
Por fim, adequado frisar, que mesmo que se pudesse afirmar que houve carência da fundamentação e eventual prejuízo ao recorrente — o que, ressalta-se, não ocorreu —, fato é que a matéria foi apresentada e será novamente apreciada pela via do recurso competente, sanando-se, assim, eventual nulidade.
Dessa maneira, a presente preliminar também deve ser rejeitada.
II. 3 Dos documentos novos
Alega o Município a impossibilidade de admissão dos documentos presentes nos mov. 15.2 a 15.11, tendo em vista que não foram apresentados em primeira instância e não foram submetidos ao contraditório.
Pois bem. Quanto à juntada posterior de documentos, expressa o Código de Processo Civil:
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5°.
Note-se que, em que pese haver a possibilidade de juntada posterior, devem se tratar de documentos novos, que vieram a existir posteriormente, que eram de desconhecimento da parte ou inacessíveis, devendo existir demonstração do fato que levou a parte à impossibilidade de juntada dos mesmos em momento oportuno.
Estabelecida tal premissa, quanto aos documentos juntados ao mov. 15, de maneira conjunta
com os memoriais, confere-se que não se trata de documentos novos, como reconhecido pelo próprio segundo apelante, tampouco foram delineados motivos que impediam a sua respectiva juntada em momento anterior.
Em casos como o presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara quanto a impossibilidade de juntada extemporânea. Veja-se:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO ENTRE A ESTIPULANTE E A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. EMPREGADO APOSENTADO. MANUTENÇÃO DA MESMA MENSALIDADE EM PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. A juntada extemporânea de documentos somente é permitida em se tratando de documentos novos, decorrentes de fatos supervenientes ou conhecidos pela parte em momento posterior, o que não ocorreu no caso concreto.2. Segundo entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, embora se reconheça o direito de ex-funcionário à permanência no plano de saúde com as mesmas regras de cobertura vigentes durante o contrato de trabalho, não há se falar na manutenção por tempo indeterminado do contrato quando extinta a relação jurídica entre a operadora do seguro saúde e a ex-empregadora.3. Agravo interno improvido.(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.020.349/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)
Por tais razões, entende-se que quanto as provas colacionadas no mov. 15.1, não cabe apreciação.
II. 4 Do mérito
Pretende a segunda apelante o reconhecimento do direito de recolher o ISS de forma fixa, nos moldes do artigo 9º, §3º do Decreto-lei 406/68, sob o fundamento de que se trata de uma sociedade simples de prestação de serviços médicos.
Pois bem, quanto a temática, estabelece o artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei n. º 406/68, que o ISS será cobrado por alíquota fixa nas seguintes hipóteses:
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Nesse ínterim, destaca-se que os itens mencionados no referido diploma legal se referem, respectivamente, a: a) médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres (item 1); b) enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária) (item 4); c) médicos veterinários (item 8); d) contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres (item 25); e) agentes da propriedade industrial; f)
advogados (item 88); g) engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos (item 89); h)
dentistas (item 90); i) economistas (item 91); j) psicólogos (item 92).
Ressalte-se ainda, para elidir qualquer tipo de dúvida, que tal regramento não foi revogado pela entrada em vigor da Lei Complementar n.º 116 /2003, além disso, nos termos da Súmula n.º 663[2], do Supremo Tribunal Federal teve sua vigência recepcionada pela Constituição Federal.
Por seu turno, anota-se que o Código Municipal Tributário de Maringá (Lei Complementar Nº 677/2007), quanto ao tema, assim estabelece:
Art. 68 [...]§ 12 Quando a atividade de médico, enfermeiro, terapeuta ocupacional, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, obstetra, odontólogo, ortóptico, protético, psicólogo, médico veterinário, zootecnista, engenheiro, agrônomo, agrimensor, arquiteto, geólogo, urbanista, paisagista, agente de propriedade industrial, artística ou literária, advogado, contador, técnico contábil e economista for prestada por sociedades, cujos profissionais sejam habilitados no exercício da mesma atividade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, estas ficarão sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de forma fixa mensal, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, mediante a multiplicação destes pela importância prevista anualmente no anexo correspondente da lei complementar que define as alíquotas e os valores dos tributos e multas municipais para o exercício, exceto quando: I - tenham como sócio pessoa jurídica; II - tenham sócios com habilitação profissional distinta entre si;III - tenham sócios que participam de outra sociedade; IV - sejam sócios de outra sociedade; V - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios; VI - tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar; VII - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços; VIII - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade; IX - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa. X - possuam mais de um estabelecimento; XI - sejam optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, Lei Complementar nº 123/2006 - SIMPLES NACIONAL, ou qualquer outro regime tributário de opção facultativa que inclua o imposto municipal. § 13 As sociedades que não se enquadrarem no disposto no parágrafo anterior deverão apurar a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza em conformidade com o prescrito nos artigos 61 a 63 da presente Lei.
Nota-se, portanto, que conforme a dicção dos artigos supracitados, para que seja aplicada a tributação pelo ISS de forma fixa, é imperiosa a comprovação de que os “serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. ” (AgRgEREsp nº 941.870/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, in DJe 25/11 /2009).
Estabelecidas tais premissas, no caso concreto, afere-se que estão presentes todas as condições necessárias para que a segunda apelante faça jus ao recolhimento do ISSQN na forma privilegiada, prevista na norma supramencionada.

Elucida-se. Em atenção ao contrato social da Clínica Médica Freire (mov. 1.3), apura-se que essa é uma sociedade civil que tem por objeto social a prestação de serviços médicos desenvolvidos direta e pessoalmente pelos sócios que compõe seu quadro societário, se enquadrando, portanto, no mencionado dispositivo (parágrafo único do art. 966 do CC). Veja-se:


Especialmente quanto a responsabilidade dos sócios, estabelece o parágrafo único da cláusula terceira:

Nesse particular, imperioso esclarecer que, ao contrário do que tenta erroneamente levar a crer o Município de Maringá, “a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado descrito no regramento legal de regência, devendo serem verificados os requisitos constante do referido dispositivo. ” [3]
Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ.I - Na origem, trata-se de ação declaratória objetivando a anulação do débito fiscal, tanto em relação à obrigação tributária principal quanto às multas e obrigações tributárias acessórias diante da falta de previsão legal para a tributação com base no faturamento. Bem como, seja determinado o recolhimento do ISSQN sob a forma privilegiada, ou seja, por valor fixo por profissional habilitado, por força do disposto no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968.Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.II - O Tribunal a quo, para acolher a tese de higidez do tratamento privilegiado para incidência do ISSQN previsto no art. 9º §§ 1º e 3º do DL n. 406/1968, afirmou: "In casu, a prova constante dos autos conduz à conclusão de que a sociedade autora preenche os requisitos legais para a tributação privilegiada, quais sejam: (a) caráter uniprofissional, ou seja, as sócias, devidamente habilitadas, desempenham atribuições da mesma categoria profissional; (b) caráter de pessoalidade, assumindo as sócias a responsabilidade pelo exercício direto de suas atividades; e (c) ausência de caráter empresarial. Ademais, a adoção do tipo sociedade limitada, com previsão de distribuição dos lucros, não transforma automaticamente a sociedade simples em sociedade empresária, já que tal característica contratual não interfere na pessoalidade do serviço prestado, tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída às sócias pela legislação de regência - ambas médicas veterinárias que atuam diretamente na prestação da atividade técnica objeto do contrato social."III - Nesse panorama, para afastar a convicção pela existência dos requisitos, acolhendo a tese do recorrente, seria necessário a revisão do conjunto probatório utilizado pelo julgador para chegar à conclusão a que chegou. Incidência da Súmula n. 7/STJ.IV - Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado descrito no regramento legal de regência, devendo serem verificados os requisitos constante do referido dispositivo. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no REsp n. 1.912.534/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021; AgInt no REsp n. 2.014.175/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022;AgInt no AREsp n. 1.665.863/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022.V - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp n. 2.031.039/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.5. Embargos de Divergência providos.(EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.)
Quanto a questão posta em exame, a fim de sanar eventuais dúvidas, adequado transcrever trecho das esclarecedoras lições do Ministro Mauro Campbell Marques, quando Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 31.084/MS:
Neste cenário, há de se esclarecer que o fato de uma sociedade simples adotar o regime de sociedade limitada, não a torna automaticamente uma sociedade empresária. Em verdade, as municipalidades ao interpretar a norma do artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/1968 confundem a limitação da responsabilidade perante as obrigações societárias, limitada às quotas de capital social de cada um dos sócios, com a responsabilidade pessoal pela prestação do serviço, que decorre das normas que regulamentam a profissão dos sócios. A propósito, é salutar mencionar que as profissões descritas no rol do Decreto-Lei nº 406/1968 possuem cada qual, uma Lei específica regulamentando e disciplinando a responsabilidade civil pelo exercício da profissão para o público, seja de forma autônoma, seja através de uma pessoa jurídica constituída para esse fim. Nesse cenário, conjugando esses regramentos profissionais, com a norma tributária que instituiu o benefício da alíquota fixa, não se pode condicionar o gozo da referida benesse fiscal ao modelo societário elegido pelos sócios para a consecução do objeto social da pessoa jurídica. A rigor, a responsabilidade pessoal descrita no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968 é aquela descrita nas leis de regência de cada profissão. [...]Desse modo, quando os serviços prestados forem de caráter exclusivamente intelectual, não se pode a partir da forma de constituição societária, avaliar o caráter empresarial da sociedade, como o único elemento para se definir se ela faz jus ao benefício da alíquota fixa de de ISSQN, porquanto existem sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil [...].Em conclusão, a fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
Logo, a adoção de responsabilidade limitada não implica, por si só, em nítido caráter empresarial, não podendo tal condição ser usada como motivo isolado para vedar o direito da empresa apelada.
Ainda, convém salientar que na forma do Código de Ética Médica, norma de regência da categoria, a responsabilidade dos médicos será sempre pessoal, veja-se:
É vedado ao médico: Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida. Art. 2º Delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivas da profissão médica. Art. 3º Deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente. Art. 4º Deixar de assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante legal.
Nada obstante, destaca-se que o auferimento e distribuição de lucro é elemento comum de qualquer sociedade, seja empresária ou não, de modo que a sua previsão, por si só, não é apta a demonstrar a natureza empresarial, sendo imprescindível a análise caso a caso, para aferir em quais condições ela ocorre.
No caso concreto, confere-se que o contrato social estabelece que o lucro não será distribuído com base nas quotas sociais, mas sim proporcionalmente ao trabalho efetuado por cada um dos sócios no período correspondente, conforme pode ser observado no parágrafo único da cláusula nona, abaixo colacionado, o que apenas corrobora com o caráter pessoal da sociedade:

Ainda, no que concerne ao pró-labore, adequado relembrar que esse é considerado um rendimento gerado pelo trabalho realizado, razão pela qual não há qualquer impedimento para que ocorra seu pagamento em sociedades simples, principalmente considerando o trabalho mensal e periódico realizado pelos sócios da empresa autora.

Nesse sentido, convém citar:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA (ISSQN-FIXO). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE INFRINGÊNCA À DIALETICIDADE RECURSAL. AFASTAMENTO. MÉRITO. PRETENSÃO DE REFORMA. NÃO ACOLHIDA. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. ENQUADRAMENTO NA MODALIDADE DE ISSQN NA FORMA FIXA. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E ILIMITADA. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE SOB A FORMA UNIPROFISSIONAL. SOCIEDADE FORMADA EXCLUSIVAMENTE POR ENGENHEIROS. NATUREZA EMPRESARIAL NÃO AFERIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELOS §§ 1º E 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI 406/68 E DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 40/2001. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO REGIME ISS FIXO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DIFERENCIADO DO TRIBUTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.I – A legislação prevê tratamento diferenciado para os contribuintes que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, inclusive para aqueles organizados em sociedade, desde que esta seja uniprofissional e haja responsabilidade pessoal dos sócios. É o que prescreve os §§ 1º e 3º do art. 9º do diploma normativo em referência (Decreto-Lei nº 406/68).II – A responsabilidade pessoal dos sócios não necessita ser ilimitada, pois segundo recente posicionamento do STJ “o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN.” (STJ, REsp n. 2.002.966/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 7/3/2023).III – Portanto, ainda que haja a distribuição de pró-labore, ou estando autorizada a distribuição de lucros, mas existindo a responsabilidade pessoal e individual dos sócios, não resta descaracterizada a condição de sociedade não empresária e detentora de exercício de atividade intelectual e de caráter pessoal.IV – Desse modo, tratando-se de sociedade simples, ainda que posteriormente tenha assumido a condição de unipessoal com responsabilidade limitada, mas que exerça atividade intelectual, ainda que de maneira organizada para o fim de obtenção do lucro, mas não de modo articulado a tal ponto de adquirir estabilidade nos seus fatores de produção, sem chegar a perder a pessoalidade nos seus serviços, e sem que os fatores de produção passem a ser mais importantes do que a própria atividade pessoal desenvolvida, é possível reconhecer o benefício da tributação do ISS fixo, nos termos do art. 9° do Decreto-Lei nº 406/68 e artigo 10 da Lei Complementar municipal n° 40/2001.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001645-89.2020.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA -
J. 20.09.2023)
Desse modo, tratando-se de empresa constituída para a prestação de serviços de saúde, composta exclusivamente por dois médicos, visando a prestação de seus serviços de maneira direta e pessoal dentro de sua especialidade e inexistindo qualquer elemento apto a descaracterizar a atividade uniprofissional, constata-se que estão presentes todos os requisitos para a concessão do tratamento diferenciado.
Corroborando com o entendimento adotado, é a jurisprudência dessa Corte em casos análogos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE ENQUADRAMENTO DA SOCIEDADE NO REGIME DE ISS FIXO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SOCIEDADE SIMPLES DE MÉDICOS. EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE INTELECTUAL DOS PRÓPRIOS SÓCIOS. DIVISÃO DE RESULTADOS CONFORME O TRABALHO REALIZADO. AUSÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL, ILIMITADA E SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS. REQUISITOS PREENCHIDOS. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ISS INCIDENTE SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO. TRIBUTO INDIRETO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO OU DA AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA A COBRANÇA. ART. 166 DO CTN. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004052-35.2020.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 15.08.2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA, PARA O FIM DE RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE AO REENQUADRAMENTO NO REGIME DE RECOLHIMENTO DO ISS NA MODALIDADE FIXA. ISS-FIXO. REQUISITOS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 40/2001. SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO CARACTERIZADA. MÉDICOS QUE EXERCEM ATIVIDADE ASSUMINDO RESPONSABILIDADE PESSOAL. SOCIEDADE PROFISSIONAL CARACTERIZADA. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ISOLADAS REFERENTES A AULAS MÉDICAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO LIMITADA A ATIVIDADE MÉDICA. AUSÊNCIA DE DESVIRTUAMENTO DO OBJETO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO APTO A ATRAIR CARÁTER EMPRESARIAL A SOCIEDADE. NATUREZA JURÍDICA DE SOCIEDADE SIMPLES. MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA, CONTUDO, PARA, AFASTANDO-SE A CONDENAÇÃO DO IMPETRADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS, EXPLICITAR QUE POR ESTAS DEVE RESPONDER O ENTE PÚBLICO AO QUAL AQUELE SE VINCULA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000878-86.2023.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA -
J. 11.03.2024)
Logo o recurso de apelação 2 merece ser provido quanto ao ponto, para o fim de julgar procedente a demanda e declarar o enquadramento da empresa autora como contribuinte do ISS fixo.
Nada obstante, requer a empresa apelante, ainda, a condenação do réu à repetição de todos os valores recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da presente demanda.
Pois bem. Quanto ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, uma vez que o ISS incidente sobre o serviço é tributo indireto, podendo ser ou não repassado ao tomador do serviço, eventual repetição está sujeita aos estabelecido no art. 166 do CTN[1]. Logo, é imperiosa a comprovação de que não houve repasse do referido encargo.
Nessa linha de intelecção, cita-se:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto.2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato.3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011.Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp n. 925.202/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 31/8/2016.)
Em idêntico sentido, tem se posicionado essa Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO. ART. 156, III, CF. ART. 1º, CAPUT E §4º, DA LC 116/2003. TEMA 296, STF. SERVIÇOS DE SANEAMENTO AMBIENTAL E TRATAMENTO DE ÁGUA QUE CONSTAVAM NOS SUBITENS 7.14 E 7.15 DA LISTA ANEXA. VETO PRESIDENCIAL EM NOME DO INTERESSE PÚBLICO. INVIABILIDADE DA COBRANÇA DE ISSQN SOBRE OBRAS DE MANUTENÇÃO, MELHORIAS E AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ESGOTO SANITÁRIO. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. PRESTADORA DO SERVIÇO QUE ASSUMIU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. REEXAME NECESSÁRIO. ÍNDICES DE CORREÇÃO E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA SELIC APENAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 3º DA EC N. 113/2021. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA ALTERADA, EM REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007300-48.2021.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 08.04.2024)
Na presente hipótese, a empresa autora comprovou, ao mov. 1.5, que efetuou o recolhimento do tributo entre o período de março de 2016 a dezembro de 2020, sendo plenamente viável a repetição dos valores pagos no período destacado.
Destaca-se que os valores a serem repetidos, deverão ser corrigidos desde cada desembolso, pelo mesmos critérios utilizados na cobrança de tributo pago em atraso, na forma da súmula nº 162/STJ[2] e do Tema Repetitivo 905/STJ[3]. A partir da sentença, quando passará a incidir conjuntamente correção monetária e juros de mora, conforme Súmula 188/STJ[4], estes devem se dar por meio de aplicação exclusiva da SELIC, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, uma vez que “a referida taxa engloba juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização" (STJ, REsp 1136733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, S1, DJe 26.10.2020 – Tema Repetitivo 359).
II. 5 Dos honorários sucumbenciais
Em atenção ao conclusão obtida no tópico anterior, se faz necessária a redistribuição do ônus sucumbencial, a fim de corretamente refletir o resultado da demanda.
Isto posto, considerando que os pedidos formulados na inicial foram julgados integralmente procedentes, condena-se exclusivamente o Município de Maringá, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação.
Ainda, em consequência, tendo em vista que o recurso ofertado pelo Município se restringia a discutir a base de cálculo dos honorários sucumbenciais anteriormente arbitrados em favor do seu patrono, julga-se prejudicado o recurso do ente público.
II. 6 Conclusão
Destarte, pelas razões expostas, voto por: a) julgar prejudicado o recurso de apelação cível 1, interposto pelo Município de Maringá; b) conhecer e julgar provido o recurso de apelação cível 2, interposto por Clínica Médica Freire, para julgar procedente a demanda, a fim de declarar o enquadramento da empresa autora como contribuinte do ISS fixo e condenar o Município a repetição dos valores pagos, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.