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Processo:

I – RELATÓRIO
O MMº Dr. Juiz de Direito indeferiu o pedido formulado pelo agravante quanto a cumulação do recebimento de legado (imóvel descrito no item V-1 das primeiras declarações) com o prêmio previsto no testamento, igual a 2% (dois por cento) do patrimônio inventariado, com os seguintes fundamentos:
II. Vislumbra-se o requerimento apresentado pelo legatário e testamenteiro JOSÉ MELERO CAITAR no mov. 237.1, a fim de ser-lhe deferido a cumulação do legado e do prêmio, conforme disposto no testamento (mov. 1.5, item 4.c e item 12).
A inventariante se manifestou no mov. 361.1, sustentando que deve ser aplicado o art. 1.987 do Código Civil, o qual prevê que:
Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.
Frisa-se que o autor da herança, deixou como testamenteiro José Melero Caitar, o qual teria direito a 2% (dois por cento) sobre o valor dos bens inventariados, contudo, além de testamenteiro, foi-lhe concedido pelo testador um legado (imóvel de matrícula nº 43.690), o que retira, portanto, o seu direito ao prêmio, uma vez que vedada a cumulação, segundo o artigo supracitado. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Inventário. Decisão impugnada fixou vintena a testamenteiro. Insurgência de legatária. Alegação de que testamenteiro é também legatário. Pedido de exclusão de vintena, por ausência de direito a prêmio. Disposição do art. 1.987 do Código Civil. Arbitramento judicial de prêmio a testamenteiro depende de ausência de fixação em testamento e ausência de cumulação com a qualidade de herdeiro ou legatário. Testadora não fixou vintena ao testamenteiro. Atribuído legado de 30% da totalidade de seus bens e direitos. Condição de legatário exclui prêmio. Indevida fixação de vintena. Presunção que o legado ou a herança o remunerará pelo exercício. Decisão reformada. Agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2066506- 55.2022.8.26.0000; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 02/09/2022; Data de Registro: 02/09/2022).
Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido de mov. 237.1 e determino a intimação do herdeiro JOSÉ MELERO CAITAR, para se manifestar, no prazo de 05 (cinco) dias, quanto a preferência ao prêmio ou ao legado, nos termos do art. 1988 do Código Civil.
Conforme aduz a parte recorrente, a referida decisão merece reforma, porque “é clara a lei no sentido de que se o testador, de maneira expressa, dispuser que o testamenteiro receberá, de maneira cumulativa, prêmio e legado ou herança, não haverá qualquer óbice, não subsistindo a vedação relatada pelo juízo recorrido.”.
Pugna, ao fim, que seja concedido provimento do recurso interposto, reformando-se a decisão a quo, reconhecendo-se o direito do agravante de cumular o prêmio (vintena) com o legado.
Devidamente intimados, os agravados apresentaram contrarrazões em movs. 33.1 (Dafny A.B.M.), 37.1 (Mara R.F.), 48.1 (Espólio de Waltrudes R.P. e Alzira V. dos S.), 50.1 (Antonio M. da S.R. e Jocileia F. de O.), 51.1 (Gilson de O.S.), 52.1 e 53.1 (Espólio de Waltrudes R.P. e Alzira V. dos S.).
Arguiram, em síntese, que a legislação civil veda a cumulação ao recebimento de prêmio pelo encargo de testamenteiro e legado, bem como que o agravante teria deixado de cumprir com as obrigações inerentes ao encargo a este atribuído, sendo inaplicável a concessão do prêmio pretendido.
Os demais agravados, apesar de devidamente intimados, deixaram transcorrer seu prazo in albis (movs. 31, 32, 34, 35, 36, 38, 39, 41, 54 e 57).
É a breve exposição.



II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
1. Recebimento e admissibilidade do recurso
Presentes os pressupostos de admissibilidade[1], conheço do recurso e passo à análise do mérito.
2. Mérito
2.1. Da situação fática
Colhe-se dos autos que Ires M.M., no dia 04 de setembro de 2021, faleceu, deixando testamento por intermédio de escritura pública, a partir do qual atribuiu legado ao ora agravante, bem como nomeou-o como testamenteiro, pelo que perceberia prêmio no valor de 2% sobre a totalidade do patrimônio existente. In verbis:
4) que, dispondo de seus bens para depois de sua morte, e considerando que não possui atualmente herdeiros ascendentes e descendentes, declara que, uma parte ideal correspondente a 50% (cinquenta por cento) de todos os seus bens, ou seja, de todo o seu patrimônio, sejam, da forma diante, destinados:(...)c) a JOSE MELERO CAITAR, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Rua Estados Unidos, n. 2325, Cambé-Pr, portador da Cédula de Identidade RG n. 921.028-SSP-PR, inscrito no CPF/MF sob n° 238.525.859-53, nascido em 06/1111954, filho de Jose Caitar e Francisca Melero Caitar, pelo companheirismo a mim dedicado e a minha falecida mãe, sendo que este apartamento será para seu uso pessoal, não podendo alugar ou emprestar para terceiros, trocar e nem vender até sua morte, no valor de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), o apartamento duplex n. 1400, localizado no 1411151 pavimento do Edifício Parque Imperial, situado na cidade de Londrina-Pr, na Rua Santos n. 868, do qual faz parte 06 (seis) vagas de garagens e 02 (dois) depósitos, devidamente matriculado sob n. 43.690 junto ao 1° Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Londrina-Pr;(...)2) que pela presente escritura e na melhor forma de direito o testador nomeia como seu testamenteiro o Sr. JOSE MELERO CAITAR, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Rua Estados Unidos, n. 2325, Cambé-Pr, portador da Cédula de Identidade RG n. 921 .028-SSP-PR, inscrito no CPF/MF sob n° 238.525.859-53, nascido em 0611111954, filho de Jose Caitar e Francisca Melero Caitar, para que faça cumprir fielmente, tudo o que foi estabelecido neste testamento, nos termos do artigo 1.987 do atual Código Civil, um prêmio de 2% (dois por cento) sobre a totalidade do patrimônio existente. – Grifei
Em face da determinação, ponderou o juízo a quo quanto a impossibilidade de cumulação do recebimento de ambas as verbas (prêmio e legado), nos termos da legislação civil.
A respeito do prêmio atribuído ao testamenteiro, e a possibilidade de cumulação com o recebimento de legado ou herança, disciplina o Código Civil que:
Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade.Art. 1.987. Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.Art. 1.988. O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado.
Ao tratar desse assunto, explica Maria Helena Diniz[2]:
5º) À vintena, ou seja, a um prêmio legal em remuneração (pro labore et administratione) pelos serviços prestados, salvo disposição testamentária em contrário, desde que não seja herdeiro ou legatário, por não ser gratuito o exercício da testamentaria (CC, art. 1.987 e parágrafo único; RT, 711:97, 664:142, 533:93, 167:184, 157:665, 203:340, 237:141; RF, 104:88; AJ, 82:195) Entretanto, pelo Código Civil, art. 1.988, o testamenteiro, que for herdeiro ou legatário, poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado, visto que há vedação legal para cumulá­-los, e o testamenteiro casado sob o regime de comunhão de bens com herdeiro ou legatário, apesar de não ter direito ao prêmio, ser­-lhe­-á também admitido preferir o prêmio à herança ou ao legado (RT, 147:107). Se o testador expressamente autorizar, poderá o testamenteiro receber cumulativamente prêmio e legado ou herança.
Havendo vários testamenteiros, a vintena será dividida entre eles: a) em partes iguais, se não se estabeleceu divisão de trabalho ou funções especificadas a cada um; b) proporcionalmente ao trabalho de cada um e ao valor da parte do espólio compreendida nas suas atribuições, se se tratar de funções discriminadas285.
Se o quantum da vintena não tiver sido fixado pelo próprio testador, o juiz arbitrá­-lo­-á conforme a importância da herança líquida, na base de 1 a 5%, e as maiores ou menores dificuldades do encargo de executar o testamento, deduzindo­-se, obviamente, as dívidas do finado e as despesas funerárias, e, se houver herdeiro necessário, estimar­-se­-á a vintena apenas sobre a porção disponível (RT, 178:869, 533:93, 664:142, 711:97; RF, 147:312), a fim de não prejudicar a legítima (CC, art. 1.987 e parágrafo único). Se os débitos absorverem toda a herança, o testamenteiro receberá a vintena assim mesmo, sendo arbitrada pelo magistrado, e o seu quantum tirar­-se­-á do monte, sendo paga excepcionalmente pelos credores (RT, 203:340)286. A vintena será paga em dinheiro, sendo ilícito seu pagamento ao testamenteiro com os bens do espólio. Os escrivães dos cartórios de justiça do Distrito Federal, dos Estados e dos Territórios deverão comunicar a importância da vintena paga ao testamenteiro aos órgãos locais da Secretaria da Receita Federal (Dec. n. 76.186/75, art. 456, revogado pelo Dec. n. 85.450/80, que perdeu sua vigência com a entrada em vigor do Dec. n. 3.000/99). São isentos do imposto causa mortis os prêmios e legados deixados aos testamenteiros até a importância da vintena (Cód. de Imp. e Taxas, Liv. V, art. 7º, n. 3), sendo considerados como despesa judicial.
Extrai-se, pois, que a legislação civil impõe vedação legal a cumulação de ambas as verbas, compreendidas entre um legado atribuído pelo testador, e um prêmio concedido a título de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo testamenteiro.
Mencionado impedimento busca obstar a dupla remuneração do encargo, facultando ao legatário e testamenteiro a escolha quanto a qual das disposições testamentárias tem preferência de receber.
Na falta de atribuição junto ao testamento, inclusive, a verba compreendida no prêmio do testamenteiro poderá ser atribuída judicialmente junto aos autos de inventário, dentre o percentual de um a cinco por cento da herança líquida.
Todavia, verifica-se que a vedação legal destacada não se aplica em caso de disposição testamentária em sentido contrário, hipótese na qual a vontade do testador deverá ser privilegiada.
Neste ponto, caso constatado que o testador expressamente atribuiu prêmio à um dos legatários ou herdeiros, com fins a remunerar o exercício do encargo como testamenteiro, há possibilidade de cumulação das disposições:
À vista disso, disciplina a literatura jurídica[3]:
O testamenteiro que for legatário poderá optar entre o legado e a vintena, a menos que o testador tenha expressamente determinado que possa acumular ambos. Discutia-se anteriormente se o cônjuge meeiro tinha direito à vintena, tendo adotado solução afirmativa o Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 549, que admitia essa hipótese. O Código vigente exclui a vintena quando o testamenteiro é casado pelo regime da comunhão com herdeiro ou legatário, salvo se preferir receber a vintena em vez do legado ou da herança.
Esse também é, aliás, o entendimento da jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de Inventário e Partilha Decisão que entendeu ser cabível o recebimento cumulativo do prêmio e do legado pelo testamenteiro Inconformismo Recurso desprovido.(...)O atual Código Civil acrescentou ao artigo 1.987 do Código Civil a expressão “salvo disposição testamentária em contrário”.
Assim, ainda que o testamenteiro seja também legatário, se expresso em testamento e está, terá direito ao recebimento do prêmio juntamente com o legado.
Nesse sentido:
"Se o testador expressamente autorizar, poderá o testamenteiro receber cumulativamente prêmio e legado ou herança” (DINIZ, 2010, p. 423/424).
ALCIDES MENDONÇA LIMA, ao comentar o artigo 1.138 do Código de Processo Civil, ensina:
“O Código atual na esteira do antecedente, simplificou o problema angustiante, pois o parágrafo 1º deste artigo, como já frisamos, não mais repete a restrição do art. 1.766 do CC. Logo, nada impede que o herdeiro (sem importar que seja, ou não, instituído) ou o legatário recebam, se um ou outro exercer a testamentaria, a herança ou o legado juntamente com o prêmio. Isso apenas não ocorrerá se o testador, de modo categórico, vedar a conjugação, ao contrário se persistisse o citado art. 1.766 do CC. A matéria não é de ordem pública, mas dispositiva. A lei apenas valerá na falta de vontade expressa do testador em contrário." (Comentários o Código de Processo Civil", Vol. XII, arts. 1.103 a 1.210, RT, 1982, pág. 289).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.(TJSP; Agravo de Instrumento 2006850-51.2014.8.26.0000; Relator (a): José Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bebedouro - 3ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 01/04/2014; Data de Registro: 08/04/2014) – Grifei.
Outrossim, não se discute no presente recurso, como arguido por parte dos interessados em sede de contrarrazões (mov. 52.1 e 53.1 – TJ), o cumprimento – ou não – por parte do ora agravante, dos deveres inerentes ao encargo de testamenteiro, considerando inclusive a ausência de conexão da insurgência com a decisão recorrida, mas, tão somente, a possibilidade de cumulação no recebimento de ambas as verbas, prêmio e legado.

Observa-se, ademais, que a validade do testamento objeto de análise já foi devidamente reconhecida em sede da ação de Abertura de Testamento nº 0057316-73.2021.8.16.0014, por meio da qual determinou-se seu registro, arquivamento e cumprimento.
Pelo exposto, VOTO pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, para o fim de reconhecer a possibilidade de cumulação do recebimento do prêmio (vintena) e o legado, nos termos estabelecidos junto ao testamento de mov. 1.5 (orig.).
Honorários recursais: Não incide, no caso em exame, o que prescreve o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil[4], dada a ausência de condenação em verba honorária na origem (leia-se: na decisão recorrida)[5].