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Processo:

I – EXPOSIÇÃO DOS FATOSTrata-se de Habeas Corpus impetrado pelos advogados Caio Marcelo Cordeiro Antonietto, Rafael Guedes de Castro, Douglas Rodrigues da Silva e Danielle Caron Ramos Orellana em favor do paciente JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO. Os impetrantes sustentaram, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 219.207/PR, concluiu pela nulidade do aditamento da denúncia, restabelecendo os “limites da primeira denúncia oferecida, a qual, justamente narrou crime não albergado pela alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.133/2021”. Ressaltaram que “não houve continuidade típica entre o delito trazido no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 e aquele previsto no artigo 337-E do CP”. Pontuaram que, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, pediram o trancamento parcial da ação penal originária, o que foi indeferido pelo juízo a quo. Aduziram que, na denúncia original, “o crime imputado é relativo a uma conduta omissiva”, de modo que não se trata “de simples capitulação jurídica equivocada, mas de descrição de comportamento não mais abrangido pela legislação penal”. Ressaltaram que “não é o momento da prolação da sentença que mudará a situação de atipicidade da conduta narrada, pois mesmo que fique comprovado uma conduta ativa, por ter sido rechaçado o aditamento provocado, a sentença não poderá condenar os réus, sob pena de violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença”. Destacaram que não é possível a aplicação da emendatio libelli, pois “não há outro tipo penal aplicável que não a forma revogada do artigo 89 da Lei n. 8.666/93”, tratando-se, portanto, de hipótese de abolitio criminis. Ao final, pediram a concessão da ordem, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta narrada no fato 01 da denúncia, com o consequentemente trancamento parcial da ação penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173.A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela não admissão da ordem (mov. 16.1 – TJ). É o relatório, em síntese.

II – O VOTO E SEUS FUNDAMENTOSA Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pela não admissão da ordem, sustentando que “a presente impetração configura mera reiteração dos fundamentos já analisados por essa Colenda Câmara Criminal no julgamento do writ nº 0028200-30.2022.8.16.0000, em que também se buscava o trancamento da ação penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173”.No habeas corpus nº 0028200-30.2022.8.16.0000, os impetrantes sustentaram, em síntese, a nulidade do aditamento da denúncia (fato 01). Esta 2ª Câmara Criminal, em 30/06/2022, denegou a ordem, mantendo o aditamento da denúncia em relação ao fato 01. Posteriormente, a defesa do paciente impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal. E, em 24/02/2023, no julgamento monocrático do habeas corpus 219.207/PR, o Ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem para declarar nulo o aditamento à denúncia, nos autos da ação penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173.Assim, com a devida vênia, não se trata de “mera reiteração de fundamentos já analisados” pelo Colegiado, existindo, no caso, alteração fática (decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus 219.207/PR).Portanto, não há óbice a admissão da ordem, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.Da análise dos autos originários, infere-se que o Ministério Público denunciou o paciente e demais corréus (com exceção da ré Vani Soares dos Santos Miester), pela prática do crime tipificado no “art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (Inobservância das Formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação – Fato 01).Constou na denúncia (mov. 1.1):
“II.1. FATO 01: Inobservância das Formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação nº 013/2020 (art. 89, “caput” e parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993):
Consta dos autos que, entre março e maio de 2020, no Município e Comarca de Umuarama/PR, os acusados JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, todos previamente ajustados entre si e em comunhão de esforços com o Prefeito Municipal Celso Luiz Pozzobom, com consciência e vontade e unidade de desígnios, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, dentre as quais a finalidade pública e o caráter impessoal e objetivo que devem nortear as contratações da Administração Pública (v.g., art. 37, caput, CF, art. 3º da Lei nº 8.666/93), bem como o impedimento legal do art. 9°, III da Lei de Licitações, uniram esforços com o objetivo de direcionar o procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/202036 à microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, a fim de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente do objeto da contratação e posterior desvio de recursos públicos.No início do ano de 2020, o Município de Umuarama/PR passou a enfrentar um surto de dengue causado pelo mosquito “Aedes Aegypti”. À luz dos arts. 37, IX, e 198, §4°, ambos da CF,37 e 2°, V, da Lei n° 8.745/1993,38 a Lei Complementar Municipal nº 432/2017 dispôs que casos de surto epidêmico configuram a necessidade temporária de interesse público apta a autorizar a excepcional contratação temporária de pessoal, de molde que, para o enfrentamento do surto da pandemia, o Município de Umuarama deve realizar processo seletivo simplificado, ou, na justificada impossibilidade, fazer a escolha mediante análise de currículos e títulos (art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da LCM nº 432/20217).Rigorosamente, o atendimento das exigências legais representava um grande empecilho aos interesses [escusos, adiante-se!] dos acusados, na medida em que frustrava a intenção de contratar diretamente a microempresa de VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER para execução da empreitada.Diante disso, para contornar o óbice legal, no dia 20/02/2020 o Prefeito Municipal, Sr. Celso Luiz Pozzobom, decidiu expedir o Decreto 042/2020, por meio do qual declara “situação de emergência na Saúde Pública do Município de Umuarama em razão da infestação pelo mosquito Aedes Aegypti”, e, ao mesmo tempo, permite a contratação direta de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia (art. 5º, inciso II).(...)Assim, ao pretexto de falta de tempo hábil para realização de processo seletivo simplificado ou de análise de currículos e títulos – não obstante o decurso de mais de mês e meio desde a expedição do precitado ato normativo –, apegando-se ao mencionado Decreto – que excepcionou a própria Lei Complementar, subvertendo a hermenêutica jurídica --, o Município de Umuarama resolveu levar a efeito a prenunciada contratação direta. Assim, por meio da Dispensa de Licitação nº 13/2020, celebrou-se, no dia 13/04/2020, o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 com VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER ME.O ajuste, cujo objeto remete à disponibilização de 40 (quarenta) Agentes de Endemias ao Município de Umuarama, estipulava o pagamento mensal de R$ 97.000,00, e total de R$ 582.000,00, com início em 13/04/2020 e término em 09/10/2020.(...)Desde a origem da Dispensa de Licitação nº 13/2020 era possível antever a ilegalidade que sucederia. Era no mínimo curioso uma empresa de Boa Vista da Aparecida/PR, que dista 263 km de Umuarama/PR, viesse a ser contratada pelo Município para prestar serviços de agentes de combate à endemia, quando notório que na própria cidade havia (como de fato há) pessoas jurídicas aptas e dispostas a executar serviços do gênero. Não menos intrigante é o fato de o CNAE principal da contratada remeter à prestação de “Serviços combinados de escritório e apoio administrativo”, sem qualquer relação com agentes de combate a endemias. O que não dizer sobre a circunstância de a pessoa jurídica não contar com nenhum trabalhador registrado, tampouco movimentações no CAGED, ou então, de nunca ter prestado serviços do gênero.(...)Indene dúvidas, pois, que JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, mediante união de esforços e divisão de tarefas com o Prefeito Celso Luiz Pozzobom, deixaram de observar as formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação n° 013/2020, com o objetivo de direcioná-la em favor da microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER e, ao assim procederem, incorreram na conduta típica capitulada no art. 89, caput e p.u., Lei n° 8.666/1993”.
A denúncia foi recebida em 17/06/2021 (mov. 10.1).Posteriormente, quando dos atos preparatórios para a realização das audiências de produção de provas, o juízo a quo, em 12/03/2022, determinou a intimação do Ministério Público e dos acusados para se manifestarem sobre a qualificação jurídica do fato 01 e suas consequências, pelos seguintes fundamentos (mov. 527.1):
“5. Qualificação Jurídica - Fato 01 - Art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (Inobservância das Formalidades pertinentes a Dispensa de Licitação): Chamo ao debate as partes sobre questão jurídica imprescindível para a continuidade da presente Ação Penal.Pela análise dos autos, denota-se que a inicial acusatória atribui aos réus JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, a prática do crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei de Licitações (...). O artigo 89, da Lei n. 8.666/1993 era assim previsto: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público)”. Nota-se que mencionado dispositivo tem por intento resguardar que as contratações diretas pela Administração Pública ocorram somente nos estritos casos previstos em lei. Era punida a conduta quando ao autorizar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, descumpria algum preceito normativo.No caso, o Ministério Público indica que a inobservância de formalidade legal se deu pelo direcionamento dessa Dispensa de Licitação n. 13/2020 à empresa de Vani Soares dos Santos Miester.Esse ponto é imprescindível de destaque para a qualificação jurídica e subsunção típica, pois direcionar um procedimento, perdendo a impessoalidade, tão buscada pelo ordenamento jurídico, amolda-se ao antigo artigo 90, da Lei n. 8.666/93, que assim previa:Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.A divergência sobre a qualificação jurídica dos fatos poderia prosseguir até a sentença, pois se sabe que a ampla defesa e o contraditório recaem sobre essa premissa fática e toda a massa fática a ser construída na instrução processual.Ocorre que temos um segundo ponto de argumento para análise: a revogação dos artigos 89 e 90, da Lei n. 8.666/93.Mantida a qualificação jurídica na forma como o Ministério Público o fez na inicial acusatória – art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 – estaríamos a tratar de um crime de ação múltipla, cujo terceiro núcleo típico não mais encontra guarida em nosso sistema penal, diante do advento da Lei n. 14.133/2021.Na forma como atribuído na denúncia, os Réus teriam incorrido na figura típica de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.O art. 193, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) revogou expressamente, na data da sua publicação, os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93. Ao mesmo tempo, mencionada Lei, criou os tipos penais do art. 337- E a 337-O, do Código Penal (Crimes em licitações e contratos administrativos).Entre as duas primeiras figuras do art. 89 e o art. 337-E, houve o que se denomina de continuidade normativo-típica, mantendo-se a incriminação das condutas. Contudo, a terceira figura, justamente a atribuída na inicial, sofreu abolitio criminis, não mais subsistindo a pretensão acusatória sobre tanto, o que culminaria na extinção da punibilidade, questão de ordem pública.Outrossim, o art. 90, da Lei n. 8.666/1993, encontrou também continuidade normativa, no crime de frustração do caráter competitivo de licitação, atualmente previsto no art. 337-F, do Código Penal.Com efeito, efetivamente, a congruência se relativiza frente aos fundamentos normativos da demanda, vez que por dever o Juiz os aplica corretamente, interpretando o direito, ainda que de forma diversa da realizada pelas partes, por força do damihi factum, dabo tibi ius ou do iura novit cura.Porém, o conhecimento prévio sobre os institutos jurídicos e dispositivos lhe inerentes que orientarão a decisão judicial garante a ausência de surpresas e possibilita o debate, ao fim e ao cabo para possibilitar influir na solução da causa.Por isso, acrescenta Kochem (2021, p.154) que essa roupagem do direito ao contraditório reforça uma teoria da jurisdição que tenha aspecto reconstrutivo não apenas dos atos, mas principalmente do Direito, a partir do papel argumentativo das partes e da decisão com relação ao direito aplicável. Ao arremate, sustenta o autor que é somente a partir da norma reconstruída que se define, então, quais são os fatos relevantes para a causa.Dessa forma, para que a decisão não recaia sob os vícios de nulidade, imprescindível que a decisão se atenha a necessidade de contraditório, em cujo diálogo se insere também o magistrado, como expressamente passou a determinar nosso Código de Processo Civil, no art. 10 e 9º.Portanto, reputo imprescindível a manifestação das partes sobre a qualificação jurídica, pois até o momento nem as Defesas, nem o Ministério Público levantaram essas questões. Não se quer imiscuir no mérito, mas essas questões podem nortear toda a instrução processual e curso da Ação Penal, não sendo eficiente ou de boa-fé aguardar-se a sentença para que seja solvida a divergência”.
A defesa do paciente, em 23/03/2022, informou que, “quanto à decisão de mov. 527, apontará as questões fáticas e jurídicas que entender pertinentes ao julgamento da presente ação penal quando da apresentação de alegações finais, como autorizado pelos artigos 403 e 571 do CPP” (mov. 574.1).O Ministério Público, em 08/04/2022, aditou a denúncia, atribuindo ao fato 01 definição jurídica diversa, nos seguintes termos (mov. 646.1):
“II.1. FATO 01: Dispensa de Licitação nº 013/2020 (art. 89, “caput” e parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993, em continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal):Consta dos autos que, entre os meses de fevereiro e maio de 2020, no Município e Comarca de Umuarama/PR, os acusados JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, todos previamente ajustados entre si e em comunhão de esforços com o então Prefeito Celso Luiz Pozzobom, com consciência e vontade e unidade de desígnios, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, admitindo, possibilitando e dando causa à contratação direta da empresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, para a prestação de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia, por meio do procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/2020.O ajuste, cujo objeto remete à disponibilização de 40 (quarenta) agentes de endemias ao Município de Umuarama, estipulava o pagamento mensal de R$ 97.000,00 (noventa e sete mil reais), entre 13/04/2020 e 09/10/2020, perfazendo o total de R$ 582.000,00 (quinhentos e oitenta e dois mil reais).O desenvolver das condutas delitivas teve origem a partir da suposta situação de emergência decorrente de um surto de dengue, no ano de 2020, causado pelo mosquito Aedes Aegypti no Município de Umuarama/PR.Ocorre que, muito antes de se efetivar a contratação em debate, desde pelo menos outubro de 2019, já era noticiada a situação de dengue que reclamava providências pela Secretaria Municipal de Saúde de Umuarama, conforme noticiado na página oficial do município.(...)Ora, é ressabido que a dispensa de licitação por emergência, prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993,5 não pode ser confundida com a situação do agente público não toma as providências necessárias à realização de procedimento licitatório, e não o faz, não por mero lapso, mas porque pretendia (dolosamente) direcionar a contratação para pessoa jurídica de seu interesse, com o objetivo de com ela compartilhar os respectivos dividendos oriundos do pacto.(...)Na casuística, não havia (como de fato não houve) cenário de emergência e/ou situação inesperada que impedisse a realização de oportuno procedimento licitatório de contratação, quanto mais para justificar a contratação direta mediante dispensa de licitação, quando a legislação em vigor à época era expressa em exigir que a contratação temporária de pessoal para o enfrentamento do surto de dengue deveria realizar processo seletivo simplificado ou, na justificada impossibilidade, fazer a escolha mediante análise de currículos e títulos (art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da Lei Complementar Municipal nº 432/2017).Soa lógico que em um verdadeiro cenário de emergência de saúde, a medida mais eficaz e rápida seria o simples recrutamento de agentes de endemias, na forma do procedimento previsto no art. 3º, § 5º, da Lei Complementar Municipal nº 432/2017, mediante a realização de análise de currículos, inclusive, se trata de atividade mais econômica que a elaboração de um procedimento de dispensa de licitação, como se fez.Porém, o rigoroso o atendimento dessas exigências legais representava um grande empecilho aos interesses [escusos, adiante-se!] dos acusados, na medida em que a verdadeira intenção era a contratação direta da microempresa de VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, em favor do interesse ilícito de se locupletarem às custas do erário municipal, e não a rápida contratação para atendimento das necessidades do Poder Público.Diante disso, para contornar o óbice legal, no dia 20/02/2020 o então Prefeito, Sr. Celso Luiz Pozzobom, decidiu expedir o Decreto 042/2020, por meio do qual declara “situação de emergência na Saúde Pública do Município de Umuarama em razão da infestação pelo mosquito Aedes Aegypti”, e, ao mesmo tempo, permite a contratação direta de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia (art. 5º, inciso II).(...)Assim, a pretexto de falta de tempo hábil para realização de processo seletivo simplificado ou de análise de currículos e títulos – não obstante o decurso de mais de mês e meio desde a expedição do precitado ato normativo –, apegando-se ao mencionado Decreto – que excepcionou a própria Lei Complementar, subvertendo a hermenêutica jurídica e própria Lei Municipal e a Lei de Licitações --, o Município de Umuarama resolveu levar a efeito a prenunciada contratação direta.Por conseguinte, por meio da Dispensa de Licitação nº 13/2020, celebrou-se, no dia 13/04/2020, o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 com VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER ME.Em 31/03/2020, a Secretária Municipal de Saúde, denunciada CECÍLIA solicitou a Dispensa de Licitação e deu causa à contratação direta, tendo o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 sido efetivado em dia 13/04/2020, ou seja, em cerca de 15 (quinze) dias, houve a contratação de uma empresa que jamais atuou na prestação dos serviços objeto do contrato e com suposto estabelecimento em cidade distante de Umuarama/PR (mais de 250 quilômetros), circunstâncias que só reforçam toda trama desenvolvida pelos denunciados para concretizar a ilicitude previamente arquitetada.Note-se que, entre a data da expedição do precitado Decreto Municipal (20/02/2020) e a contratação da empresa (13/04/2020), transcorreram aproximadamente 02 (dois) meses, tempo mais que suficiente à avaliação de currículos pela Administração Municipal para contratação dos Agentes de Endemia, nos moldes exigidos pela Lei Complementar Municipal nº 432/2017.Desse modo, frente ao caso concreto, na linha intelectiva da jurisprudência, é certo que “elementos apontam para deformação da dispensa – e, como consequência para o caso, geração de emergência fabricada ou ficta”. Assim, conclui-se pela caracterização de ilícito por meio da fraudulenta contratação direta, demonstrando-se que a Dispensa de Licitação em referência se deu ao arrepio das hipóteses previstas em Lei, ensejando contratação ilegal, ilegítima e direcionada.(...)Indene dúvidas, pois, que JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, mediante união de esforços e divisão de tarefas com o Prefeito Celso Luiz Pozzobom, em inequívoco cenário de emergência “fabricada” ou “ficta” e com o indisfarçável propósito de direcionar a contratação para pessoa jurídica de seu interesse, para com ela compartilhar os dividendos da contratação, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, possibilitando e dando causa à contratação direta da empresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, para a prestação de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia, por meio do procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/2020, em verdadeira afronta, entre outros, ao disposto no art. 198, § 5º da Constituição Federal, art. 24, IV, da Lei de Licitações e no art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da Lei Complementar Municipal nº 432/2017.76”Ao assim procederem, os acusados incorreram na conduta típica capitulada no art. 89, caput e p.u., Lei n° 8.666/1993, em continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal”.
O aditamento à denúncia foi recebido em 19/04/2022 (mov. 661.1).Diante disso, a defesa do paciente impetrou habeas corpus (0028200-30.2022.8.16.0000), objetivando o trancamento da ação penal originária, em relação ao fato 01, sob o fundamento de que, no aditamento da denúncia, “o Ministério Público mudou a conduta inicialmente narrada, então um crime omissivo (e já revogado), e o transformou, sem maiores constrangimentos, num crime ativo, como se fossem idênticos, no intuito de afastar alegações sobre abolito criminis”.Esta 2ª Câmara Criminal, por maioria de votos, denegou a ordem (mov. 37.1, autos nº 0028200-30.2022.8.16.0000).A defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus (HC 168.424). Em 28/07/2022, o Superior Tribunal de Justiça, em regime de plantão judiciário, indeferiu o pedido liminar de suspensão da ação penal originária (mov. 20.1 – fls. 04/05, autos nº 0096190-38.2022.8.16.0000).Contra o indeferimento do pedido liminar, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal (HC 219.207) e, em 29/08/2022, o Ministro Gilmar Mendes deferiu o pedido de suspensão da ação penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173, até o julgamento definitivo (mov. 20.1 – fls. 12/23, autos nº 0096190-38.2022.8.16.0000).Em 10/10/2022, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso em habeas corpus (mov. 20.1 - fls. 32/33, autos nº 0096190-38.2022.8.16.0000).
Posteriormente, em 24/02/2023, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento monocrático do habeas corpus 219.207, concedeu a ordem para “declarar nulo o aditamento à denúncia ofertado em 24.3.2022 (eDOC 5), nos autos da ação penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173, determinando o prosseguimento do processo penal à luz da denúncia originalmente oferecida” (mov. 20.1 – fls. 73/84 - autos nº 0096190-38.2022.8.16.0000).Diante da concessão da ordem, a defesa informou a perda superveniente do objeto do habeas corpus 168.424, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça e, em 10/04/2023, o Ministro Joel Ilan Paciornik homologou a desistência (mov. 20.1 - fls. 72 e 88, autos nº 0096190-38.2022.8.16.0000).Após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o juízo a quo determinou o prosseguimento da instrução, nos seguintes termos (mov. 1111.1, autos da ação penal):
“(...) Transitada em julgado a decisão final no Habeas Corpus 219207 (STF), a ação penal deve retomar seu regular curso tendo como fundamento a denúncia antes do aditamento, em atenção a ordem proferida.A ordem de habeas corpus concedida restringiu-se à declaração de nulidade do aditamento à peça acusatória, mas expressamente determinou “o prosseguimento do processo penal à luz da denúncia originalmente oferecida”.Anoto que após o aditamento agora tido como nulo o MINISTÉRIO PÚBLICO não complementou as provas pretendidas, nem alterou o rol de testemunhas então indicados (mov. 646).Outrossim, não houve requerimentos complementares pela maioria dos réus. Consigno duas ressalvas: (1) a ré DANIELA pugnou pela substituição parcial do rol de testemunhas, requerendo a oitiva de GIANY LIBERO DA SILVA MENDONÇA, no lugar de LEDA GUARNIERI VIEIRA PEREIRA (mov. 716.1). No entanto, vejo que ambas as testemunhas já foram ouvidas (mov. 1037), o que torna prejudicada eventual pretensão da ré de, após a nulidade do aditamento, retomar o rol inicial por si declinado; (2) a ré CECÍLIA, em complementação à resposta à acusação, requereu a expedição de ofício à Secretaria Municipal de Saúde de Umuarama, para o fim de solicitar a apresentação de diversos documentos (mov. 721). Contudo, o Juízo já indeferiu tal requerimento pela desnecessidade de intervenção jurisdicional (mov. 732), decisão que não se altera pelo provimento do Supremo Tribunal Federal.Ademais, ao contrário do que já sustentado pelo réu GUILHERME (mov. 633), entendo não ser o caso, neste momento, de declarar a extinção da punibilidade dos acusados quanto ao “Fato 01” da denúncia pela abolitio criminis. Pretensão semelhante foi deduzida pelo réu JOSÉ CÍCERO no Habeas Corpus impetrado perante o eg. Supremo Tribunal Federal, como se percebe pelo próprio relatório da decisão juntada ao mov. 1096. Contudo, a decisão do Pretório Excelso não tomou essa extensão.Além disso, sem incutir em exame aprofundado das provas já produzidas – o momento para tanto será por ocasião da sentença –, afigura-se, em tese, ainda viável a pretensão acusatória atinente ao “Fato 01” denúncia de mov. 1.1, pois o MINISTÉRIO PÚBLICO afirma de modo expresso que os acusados:[...] uniram esforços com o objetivo de direcionar o procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/202036 à microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, a fim de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente do objeto da contratação e posterior desvio de recursos públicos.Quer dizer, a imputação não se adstringe ao mencionado “deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação” – esta conduta, sim, objeto de abolitio criminis pela não continuidade típico-normativa à luz do art. 337-E do Código Penal.E pelo que remanesce da acusação, conforme trecho transcrito acima, é possível – em tese, friso – a incidência do art. 90 da Lei 8.666/1993, presente a ultratividade da lei penal mais benéfica. Referido crime, ao contrário do anterior, não foi abolido da legislação brasileira.Aqui, ainda, dois pontos merecem realce: primeiro, que o juízo de adequação típica incumbe ao magistrado, não havendo qualquer vinculação à capitulação sugerida pelo titular da ação (CPP, art. 383, caput) ou prejuízo aos réus, cuja defesa, como cediço, dá-se tendo em vista os fatos narrados pela acusação; segundo, que na análise da ação este juízo deverá considerar todos os fatos imputados, sob pena de a sentença restar citra petita.Cumpre, então, prosseguir com a instrução para, na etapa final do procedimento, analisar- se o mérito das imputações considerando exclusivamente a denúncia de mov. 1.1”.
A defesa do paciente opôs embargos de declaração em face da referida decisão, os quais foram rejeitados pelo juízo a quo (mov. 1142.1 e 1172.1, autos da ação penal).No presente habeas corpus, os impetrantes, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a nulidade do aditamento da denúncia, pretendem o trancamento parcial da ação penal originária, em relação à conduta descrita no fato 01 da denúncia, ante a abolitio criminis. Destaca-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento monocrático do habeas corpus 219.207, determinou “o prosseguimento do processo penal à luz da denúncia originalmente oferecida”. Ou seja, não há qualquer determinação de trancamento da ação penal originária.Inclusive, ao menos do que consta do relatório da referida decisão, a defesa pediu o trancamento parcial da ação penal perante àquela Corte (“pugna pela concessão da ordem para que seja anulado o recebimento do aditamento da denúncia e, por conseguinte, determinar o trancamento parcial do processo penal 0006862- 97.2021.8.16.0173, quanto ao primeiro fato imputado”); contudo, a decisão se limitou ao reconhecimento da nulidade do aditamento. E, diante disso, o juízo a quo concluiu pela possibilidade de (eventual) aplicação da emendatio libelli, com base exclusivamente do contido na denúncia oferecida no mov. 1.1, como anteriormente destacado:
“(...) Além disso, sem incutir em exame aprofundado das provas já produzidas – o momento para tanto será por ocasião da sentença –, afigura-se, em tese, ainda viável a pretensão acusatória atinente ao “Fato 01” denúncia de mov. 1.1, pois o MINISTÉRIO PÚBLICO afirma de modo expresso que os acusados:[...] uniram esforços com o objetivo de direcionar o procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/202036 à microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, a fim de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente do objeto da contratação e posterior desvio de recursos públicos.Quer dizer, a imputação não se adstringe ao mencionado “deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação” – esta conduta, sim, objeto de abolitio criminis pela não continuidade típico-normativa à luz do art. 337-E do Código Penal.E pelo que remanesce da acusação, conforme trecho transcrito acima, é possível – em tese, friso – a incidência do art. 90 da Lei 8.666/1993, presente a ultratividade da lei penal mais benéfica. Referido crime, ao contrário do anterior, não foi abolido da legislação brasileira”.
Assim, embora os acusados não possam ser condenados pela prática do tipo penal descrito no artigo 89 da Lei 8.666/93 (revogado pela Lei 14.133/21), é imperioso destacar que, em observância ao princípio da correlação, o juiz está adstrito aos fatos descritos na peça acusatória, e não ao tipo penal imputado. A esse respeito, a doutrina pontua que:
“(...) Como se percebe, na emendatio libelli, o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave. De fato, quando o art. 383, caput, do CPP, faz menção à definição jurídica diversa, refere-se à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória, em cumprimento ao disposto no art. 41 do CPP. Assim, dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação, ou seja, fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada, permanecendo inalterada a imputação fática. Nesses casos de emendatio libelli, não há falar em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença. Afinal, firmada a premissa de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, não haverá qualquer violação à ampla defesa, nem tampouco ao contraditório, já que o fato delituoso pelo qual o acusado de viu condenado foi imputado a ele na peça acusatória” (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, 2020, p. 1658 e 1659).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, “nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença (...)” (AgRg no HC n. 630.567/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.).Veja-se que, no caso, o juízo a quo, no momento da sentença, poderá concluir por capitulação jurídica diversa daquela imputada inicialmente na denúncia, o que não viola os princípios da ampla defesa e do contraditório.Assim, em que pesem os argumentos apresentados, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão do juízo a quo que, atendendo à determinação do Supremo Tribunal Federal, determinou o prosseguimento da ação penal, com base exclusivamente nos fatos contidos na denúncia oferecida no mov. 1.1.Ademais, da análise dos autos originários, extrai-se que já foi encerrada a instrução, tendo o juiz, em 18/07/2023, determinado a intimação das partes para apresentação de alegações finais (mov. 1185.1), de modo que a análise das condutas descritas no fato 01 da denúncia, por ocasião da sentença, não ensejará prejuízo aos acusados. DIANTE DO EXPOSTO, conclui-se pela admissão e denegação da ordem.