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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Nmalls Negócios e Soluções contra a sentença de mov. 36.1, prolatada nos autos de mandado de segurança preventivo que impetrou contra ato a ser praticado pelo Diretor da Receita Estadual da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná – autos nº 0005003-34.2022.8.16.0004 –, consistente na exigência (em 2022) do recolhimento do DIFAL relativo a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Paraná.Por meio da sentença de mov. 36.1, o Dr. Juiz a quo denegou a segurança pleiteada e condenou a empresa impetrante ao pagamento das custas processuais. Eis o teor do dispositivo da sentença:
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo o presente feito extinto com a resolução de seu mérito, denegando a segurança pleiteada na inicial.Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.Sem honorários advocatícios – art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas STF nº 512 e STJ nº 105.
A apelante, em suas razoes recursais (mov. 40.2), postula a reforma da sentença, a fim de que a segurança seja concedida.Sustenta, preliminarmente, que, estando as matérias em comento submetidas ao controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 7066), há necessidade de suspensão do processo deste mandado de segurança até o julgamento final da ADI 7066.No mérito, afirma, em suma, que a segurança deveria ter sido concedida, uma vez que a cobrança do DIFAL, já no exercício de 2022, é ilícita, pois contraria os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.Alega que, em observância a esses princípios, o DIFAL, que no seu entender consiste em um novo tributo, somente poderia ser exigido a partir de 01/01/2023, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022, que o instituiu, foi editada em janeiro de 2022.Intimado, o Estado do Paraná apresentou contrarrazões (mov. 44.1), postulando o desprovimento do recurso.Os autos, então, foram encaminhados a este Tribunal de Justiça.A douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de mov. 13.1-TJ, de lavra do eminente Procurador de Justiça Ciro Expedido Scheraiber, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.É o relatório.

Voto. 1. O presente recurso, como adiante será demonstrado, não pode ser provido.2. O pedido de suspensão do julgamento do presente recurso até o julgamento da ADI 7066 pelo Supremo Tribunal Federal não pode ser acolhido, uma vez que inexiste determinação de suspensão e, além disso, embora eventual decisão possa repercutir no julgamento, a parte que vier a ser prejudicada com o resultado do julgamento poderá interpor recurso extraordinário.3. O cerne da questão a ser analisada neste recurso consiste em verificar a licitude da exigência do recolhimento, no ano de 2022, da diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem da mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado, e a alíquota interna, devida ao Estado do Paraná (DIFAL/ICMS), em relação às mercadorias vendidas a consumidores não contribuintes localizados em sua base territorial.4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 5469/DF e do RE nº 1287019/DF (Tema 1093), ambos ocorridos em 24/02/2021, fixou a seguinte tese jurídica: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Vale dizer, nos termos do julgamento do Supremo Tribunal Federal, a exigência do pagamento da diferença entre a alíquota interna do ICMS, praticada no âmbito do Estado do Paraná, no qual se localiza o destinatário final da mercadoria, e a alíquota interestadual, que é devida ao Estado de origem, depende da edição de lei complementar, não decorrendo do próprio texto constitucional. Por esse motivo, em sede ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, em controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos são erga omnes, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015. Ainda no julgamento da ADI 5469/DF, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos seguintes termos:
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469/DF, julgamento em 24/02/2021; grifou-se).
Vê-se, portanto, que, com a modulação dos efeitos da decisão, a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 (CONFAZ) passou a produzir efeitos – ou seja, não retroagiria para atingir fatos (lançamentos, cobranças e pagamentos) ocorridos anteriormente – a partir de: i) 01/01/2022, em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta; e ii) 12/02/2016, data da concessão da liminar na ADI 5464/DF, em relação à cláusula nova – essa cláusula dizia respeito à incidência do DIFAL sobre operações das microempresas e das empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional (LC nº 123/2006).O Supremo Tribunal Federal, no entanto, ressalvou da modulação dos efeitos do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade as ações que já se encontravam em curso quando do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (24/02/2021) – não é o caso dos autos, já que o mandado de segurança foi impetrado em 16/08/2022 (mov. 1.0), isto é, posteriormente a 24/02/2021.Assim, a cobrança da diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem da mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado, e a alíquota interna, em relação às mercadorias vendidas a consumidores localizados em sua base territorial, ficou sujeita à edição de lei complementar. Nesse contexto, adveio a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em vigor desde 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), para o fim de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. Referida lei, em seu art. 3º, prevê que ela “entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. 5. Conforme já me manifestei em outros recursos - p. ex. o Agravo de Instrumento nº 0011863-63.2022.8.16.0000 –, a cobrança do DIFAL ainda no exercício de 2022 viola, a meu ver, o princípio constitucional da anterioridade.E isso porque, no meu entender, a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu uma nova relação jurídico-tributária, estabelecendo a base de cálculo do ICMS devido na hipótese de diferencial de alíquota, a indicação do contribuinte, o momento da ocorrência do fato gerador, ou seja, dos elementos que integram a relação jurídico-tributária, circunstância que exigia a observância do princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal.Muito embora entenda que haveria necessidade de ser observado o princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em juízo provisório, concluiu em sentido oposto. O exame deu-se pelo Ministro Alexandre de Moraes que, em 17/05/2022, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7070/DF, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas, apreciou conjuntamente os pleitos de medida cautelar formulados na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, proposta pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7070, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7075, proposta pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIPER e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7078, proposta pelo Governador do Estado do Ceará, para indeferir os pedidos de natureza cautelar formulados nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e, quanto à ADI 7075, julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – enquanto as associações defendiam a inconstitucionalidade da lei sob o argumento de que deveria também ser observada a anterioridade de exercício, e não apenas a anterioridade nonagesimal, os governadores sustentavam a inconstitucionalidade da lei complementar na parte em que exigia a observância da anterioridade nonagesimal. E, nessa decisão, o Ministro Alexandre de Moraes, que constitui órgão do Supremo Tribunal Federal e, portanto, atua em nome do Supremo Tribunal Federal, concluiu, ao menos num juízo de cognição sumária, não se fazerem presentes os pressupostos para o deferimento dos pleitos liminares, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/2022, por não ter modificado a hipótese de incidência tributária, tampouco a base de cálculo do tributo, limitando-se a alterar a destinação do produto da arrecadação, não estaria sujeita ao princípio da anterioridade de exercício. Aqui, faz-se oportuna a transcrição da seguinte passagem da decisão proferida pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes:
As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.
Portanto, considerando que o pleito cautelar nas ADIs foi indeferido e que o plenário do Supremo Tribunal Federal ainda não encerrou o julgamento, a decisão do relator permanece hígida, presumindo-se a legalidade da cobrança.6. Confira-se, nesse sentido, as seguintes ementas de julgamento das 1ª, 2ª e 3ª Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE LOCALIZADO NO ESTADO DO PARANÁ. LEIS ESTADUAIS Nº 20.949/2021 E Nº 11.580/1996. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES FORMULADAS NAS ADI 7066, 7070, 7078 E 7075. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002791-40.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 31.07.2023).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM PLEITEADA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. PEDIDO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTANDO A MATÉRIA. ADI Nº 5469 E RE Nº 1.287.019. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
ESTABELECIMENTO DE REGRAS GERAIS SOBRE O TRIBUTO. ATENDIMENTO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TEMA 1093/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVADAS AÇÕES EM CURSO, FICANDO POSTERGADA A EFICÁCIA DO ACÓRDÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CASOS. MANDAMUS AJUIZADO APÓS O JULGAMENTO REALIZADO PELO STF (24.02.2021). SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÃO EM CURSO”. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000875-68.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE - J. 05.06.2023).
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA - ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – LEI ESTADUAL 20.949/2021 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, III, “B” E “C”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INOCORRÊNCIA – LEI COMPLEMENTAR 190/2022 QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE – EFICÁCIA PLENA DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL - TEMA 1094 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000697-22.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 17.07.2023).
7. Nesse contexto, outra não pode ser a solução senão a de, ressalvado o entendimento deste relator, negar provimento ao recurso de apelação.