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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000990-36.2015.8.16.0004, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Curitiba, em que são apelantes Companhia Agrícola Usina Jacarezinho e Estado do Paraná, e apelados eles mesmos.
1 RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas pela autora, Companhia Agrícola Usina Jacarezinho (mov. 214.1), e réu, Estado do Paraná (mov. 216.1), contra a sentença (mov. 198.1) – integrada pela decisão de acolhimento em parte de embargos de declaração (mov. 211.1) – proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Rita Borges de Area Leão Monteiro, nos autos denominados de “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição de Indébito Tributário” nº 0000990-36.2015.8.16.0004, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Curitiba.A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, in verbis:
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito tributário manejada por COMPANHIA AGRÍCOLA USINA JACAREZINH em face do ESTADO DO PARANÁ, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar a manutenção do auto de infração nº 6443117-0 tão somente em relação à multa, tendo em vista a correta incidência da sanção prevista no art. 55, § 1º, inciso VI, alínea a, da Lei nº 11.580/96.Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada, e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da multa, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC.
Os embargos de declaração opostos pelo réu foram rejeitados e os opostos pela autora acolhidos em parte, nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito tributário manejada por COMPANHIA AGRÍCOLA USINA JACAREZINH em face do ESTADO DO PARANÁ, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil para:a) Determinar a manutenção do auto de infração nº 6443117-0 tão somente em relação à multa, tendo em vista a correta incidência da sanção prevista no art. 55, § 1º, inciso VI, alínea a, da Lei nº 11.580/96; b) Condenar o Estado do Paraná à restituir à parte autora os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS oriundo dos períodos compreendidos no auto de infração nº 64431170.Registre-se, que tratando-se de matéria tributária, os juros de mora devem incidir no percentual de 1% ao mês, nos termos do disposto no artigo 161, §1º, do Código Tributário Nacional, tendo por termo inicial o que dispõe a Súmula 188 do STJ e o artigo 167, parágrafo único do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir do trânsito em julgado da sentença. No que tange à correção monetária, o valor devido deve ser atualizado monetariamente desde a data do efetivo pagamento realizado pela parte autora, pela variação do IPCA-e, consoante precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 1270439/PR).Necessário acrescentar, no entanto, que a partir de 09/12/2021, data em que foi promulgada a EC nº 113/2021, deverá ser aplicado a Taxa SELIC, tanto para fins de correção monetária quanto para juros moratórios.
A autora, inconformada, argumentou, em suma, que:a) Emitiu as notas fiscais relativas à operação e realizou o pagamento antecipado do tributo, por meio de crédito acumulado em sua conta gráfica, o que ficou comprovado pela perícia (quesitos 4 e 5 do laudo pericial). Portanto, a homologação do pagamento estava sujeita à regra do art. 150, §1º a 4º, do CTN.b) O lançamento tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 64431170 está fulminado pela decadência, posto que o Estado do Paraná dispunha do prazo de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador para efetuar a revisão ou a homologação expressa ou tácita do lançamento. Os fatos geradores ocorreram de 12 de junho de 2000 a 29 de julho de 2000 e a lavratura do auto de infração ocorreu em 5 de outubro de 2005, sendo a perícia categórica ao apontar o transcurso de mais de cinco anos entre a ocorrência dos fatos e o lançamento (quesitos 2 e 3 do laudo pericial).c) A fraude, a simulação ou o dolo não se podem presumir, mas devem ser efetivamente comprovados, o que não foi feito nos autos, de modo que inafastável a regra prevista no art. 150, §4º, do CTN. d) A apelante possuía à época Regime Especial que condicionava o recolhimento do ICMS em uma etapa posterior, chamada “sistemática de deferimento”, uma vez que a autora entrega todo o volume de álcool produzido à COPERSUCAR, emitindo ao final de cada dia uma única Nota Fiscal. A responsabilidade pelo recolhimento é transferida à cooperativa, restando nítida a necessidade de aplicação do artigo 150, § 4º, ao caso em comento. Ademais, a apelante realizou pagamento do ICMS próprio no período, com a utilização de saldo credor que possuía em seu favor.e) Comprovado o pagamento antecipado da exação, não há que se falar em aplicação do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, mas sim, do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, motivo pelo qual o reconhecimento da nulidade da autuação é medida que se impõe.f) A multa prevista no art. 55, parágrafo 1º, inciso VI, alínea “a”, da Lei nº 11.580/1996, aplicada à autora por suposta ausência de emissão de nota fiscal em operação tributada, é absolutamente indevida, porquanto a exigência do tributo é indevida, conforme reconhecido na sentença – a empresa realizou o recolhimento do ICMS, uma vez que possuía crédito com o Estado – bem como as notas fiscais relativas às operações tributadas (notas de saída) foram devidamente emitidas, de acordo com as provas produzidas nos autos e reconhecido em perícia (quesitos 9 e 10 do laudo pericial). Portanto, não descumpriu obrigação instrumental.g) A multa aplicada (R$ 36.037,43) é superior ao imposto supostamente devido (R$ 26.340,36), o que caracteriza o caráter confiscatório da sanção imposta. A multa deve ser cancelada, pois o Poder Judiciário não é competente para legislar acerca da alíquota aplicável, sob pena de violação ao princípio da tripartição dos poderes ou, caso assim não se entenda, que esta seja reduzida ao valor do débito principal.Assim sendo, a autora requereu o provimento do recurso para: “julgar totalmente procedente a ação, reconhecendo-se nulidade do Auto de Infração e Multa nº 64431170, cancelando-se a multa imposta ou, quando menos, determinando-se a redução da multa aplicada” (mov. 214.1).De seu turno, o réu, descontente, afirmou que:a) A empresa apelada foi autuada por ter deixado de registrar a entrada de notas fiscais de cana-de-açúcar, o que acarretou na saída de produtos resultantes do processo de industrialização sem a emissão de nota fiscal, ensejando a falta de recolhimento do ICMS.b) O perito deixou claro que não houve registro da entrada de notas fiscais de cana-de-açúcar nos livros de entrada e de movimentação de produção e estoque.c) A infração praticada é extremante prejudicial aos interesses do fisco, pois causa lesão de ordem financeira (ausência de entrada de receitas) e dificulta a atuação dos agentes estatais na recuperação do crédito fiscal.d) A ausência de registro das notas fiscais de entrada de mercadorias faz incidir a presunção legal de que ocorreu a operação tributável anterior, de saída de mercadorias, desacompanhada de nota fiscal, por força do art. 51 da Lei estadual nº 11.580/1996.e) Presume-se que houve saída anterior sem a emissão da respectiva nota fiscal se determinado contribuinte adquirir mercadorias e deixar de registrar as notas fiscais no livro registro de entradas. A presunção legal é relativa, portanto, admite prova em sentido contrário, o que, entretanto, não foi feito pelo contribuinte.f) A empresa autora poderia ter considerado o volume do produto no livro de registro e controle de produção e estoque, porém não foram registrados em nenhum dos livros da autuada (livro de entradas, livro de registro e controle da produção e estoque, registro contábil, livros diário e razão), de modo que correta a imposição do fisco.g) Diante do reconhecimento judicial sobre a inexistência de registro da entrada de mercadorias, o que acarreta a presunção de que houve saída de mercadorias tributada sem a emissão da correspondente nota fiscal, não se mostra possível ou coerente afirmar que ocorreu o recolhimento do tributo em decorrência de suposto creditamento realizado em conta gráfica. Comprovado que o contribuinte não registrou em sua escrita fiscal operações tributáveis, não houve, portanto, pagamento do ICMS respectivo. Assim, não há que se falar em condenação na restituição de valores recolhidos indevidamente a título de ICMS.
Dessa forma, o réu requereu o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais (mov. 216.1).As apelações foram contra-arrazoadas (mov. 220.1 e 221.1).A Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo provimento em parte da apelação da autora para que a multa imposta seja fixada no percentual máximo de 100% do imposto devido e provimento em parte da apelação do réu para manter o auto de infração em relação à multa imposta e à exigência do recolhimento de ICMS referente à saída dos produtos sem a emissão dos respectivos documentos fiscais, bem como afastar a restituição do imposto recolhido pela contribuinte, exceto de ser reconhecido o pagamento por meio de compensação (mov. 12.1/AP).Determinou-se a intimação das partes para que se manifestem, no prazo comum de 15 (quinze) dias, sobre eventual sentença extra petita, haja vista que o cancelamento ou limitação da multa imposta pelo caráter confiscatório não foi pedido expressamente na petição inicial, assim como eventual não-conhecimento da apelação da autora, em razão da possível falta do interesse recursal (mov. 15.1/AP).A autora se manifestou contrariamente à caracterização de sentença extra petita e ao não-conhecimento de seu recurso por falta do interesse processual (mov. 18.1/AP), enquanto o réu se posicionou favoravelmente (mov. 20.1/AP).A Procuradoria Geral da Justiça reiterou sua manifestação anterior (mov. 24.1/AP).É, no essencial, o relatório.

2 FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Admissibilidade
A apelação da autora comporta conhecimento em parte.Isso porque, o cancelamento ou limitação da multa imposta pelo caráter confiscatório não foi pedido expressamente na petição inicial, vejamos:
b) seja julgado totalmente procedente a presente ação, para declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 64431170 (Inscrição em Dívida Ativa n.º 03063524-8) seja em razão da ocorrência da decadência, seja em razão do equívoco na lavratura do auto de infração que originou o crédito fiscal, reconhecendo-se, por conseguinte, o direito à restituição dos valores indevidamente pagos a este título, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, no valor devidamente atualizado pelos índices de juros/atualização utilizados pelo Estado do Paraná;
Encerrada a fase postulatória, saneadora e instrutória, o Juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para afastar a exigência de recolhimento do ICMS, mas para manter a multa prevista no art. 55, §1º, VI, “a”, da Lei nº 11.580/1996.De acordo com o art. 492 do CPC: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado” (princípio da congruência).Sendo assim, deve o julgador se ater aos limites da lide, sob pena de a decisão ser caracterizada como extra, ultra ou citra petita, situação capaz de gerar a nulidade da decisão na parte que exorbite seus limites, a fim de adequá-la.Nessas condições, o cancelamento ou limitação da multa imposta pelo caráter confiscatório não se trata de questão reflexa ao pedido inicial, muito menos está abarcado no pedido principal, visto que a autora requereu a nulidade do auto de infração pela decadência ou equívoco em sua lavratura.Dessa forma, não há como sustentar que o pedido de cancelamento ou limitação da multa esteja dentro dos limites propostos pela autora. Além do mais, a referida matéria não foi suscitada nem enfrentada em primeira instância, o que impede a sua análise em grau recursal, por configurar inegável inovação recursal e supressão de instância, com prejuízo direto ao princípio do duplo grau de jurisdição.Acrescenta-se, ainda, que o caráter confiscatório da multa, ainda que baseado em eventual declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, não a torna matéria de ordem pública, uma vez que para o seu reconhecimento é indispensável o pedido da parte autora, em razão do princípio da congruência (correlação ou adstrição), corolário do princípio dispositivo.A apelação do réu, por sua vez, comporta conhecimento integral, porquanto preenche os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo dispensado) de admissibilidade.Passo, então, à análise da matéria devolvida e conhecida a esta instância revisora.
2.2 Apelação da autora
A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.Por outro lado, a decadência será regida pelo art. 173, I, do CTN, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.Nesse sentido, segue a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia repetitiva, de que trata o Tema nº 163 do Superior Tribunal de Justiça:
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).
No caso, trata-se de lançamento de ICMS, de ofício, por meio do Auto de Infração n° 6443117-0, em que se verificou que o autuado:
Deixou de emitir documento fiscal em relação à mercadoria, em operação tributada. O sujeito passivo acima qualificado incorreu no ilícito fiscal supra, ao deixar de registrar a entrada das notas fiscais de entrada de cana constantes do demonstrativo anexo, configurando assim a saída de produtos resultantes do processo de industrialização sem a emissão de nota fiscal de saída, configurando fato gerador do ICMS, nos termos do arrigo 5º, parágrafo 5º, ‘d’, do RICMS/PR.(mov. 1.7, p. 1).
Como muito bem pontuado pela Juíza: “A ausência de conhecimento por parte do fisco decorrente da omissão do contribuinte em realizar os atos necessárias à constituição do tributo faz incidir na espécie o prazo de decadência quinquenal com início apenas no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado (CTN, art. 173, inciso I)”.De fato, o art. 150, §4º, do CTN é aplicável aos impostos formalmente declarados ao fisco. No caso, entretanto, a exigência se refere a valores não declarados ao fisco, razão pela qual incide a regra prevista no art. 173, I, do CTN.A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELA EMBARGANTE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACERCA DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – SÚMULA 622 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – LANÇAMENTO EFETUADO DE OFÍCIO PELO FISCO (AUTO DE INFRAÇÃO) – APLICABILIDADE DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 173, INCISO I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA – AUTO DE INFRAÇÃO NÃO ASSINADO PELA REPRESENTANTE DA EMPRESA – RECUSA EM DAR CIÊNCIA QUE NÃO PODE IMPORTAR EM NULIDADE DO AUTO – ADEMAIS, FORMALIDADE QUE NÃO SE CONSTITUI EM REQUISITO DE VALIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NA DEFESA DA PARTE EXECUTADA – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO CONSTATADA – ALEGADA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – SITUAÇÃO NÃO DEMONSTRADA PELO EMBARGANTE – MULTA PUNITIVA QUE NÃO TEM CARÁTER CONFISCATÓRIO – sentença mantida – honorários recursais devidos – recurso não provido.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0008885-23.2022.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 26.09.2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS E MULTA. DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRIBUTO CUJO LANÇAMENTO SE DÁ POR HOMOLOGAÇÃO. RESP. 973733/SC, SUBMETIDO A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº TEMA 163/STJ. CASO EM EXAME EM QUE O TRIBUTO NÃO FOI DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, CTN. CRÉDITOS CONSTITUÍDOS NO PENÚLTIMO ANO DO PRAZO QUINQUENAL. MULTA FISCAL. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. MULTA SUPERIOR A 100% DO MONTANTE DO TRIBUTO COBRADO EM EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. CITA PRECEDENTES DO STF. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA PARA LIMITAR O VALOR DA MULTA FISCAL EM 100% DO MONTANTE DO TRIBUTO. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIOS DO ART. 85, §§3° INCISOS I E II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0037526-14.2022.8.16.0000 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 03.11.2022)
Com isso, não há falar-se em decadência, eis que os fatos geradores ocorreram entre os meses de junho a julho de 2000. Assim, a contagem do prazo quinquenal se iniciou em 1º de janeiro de 2001. O Auto de Infração foi lavrado em 5/10/2005. Portanto, não prospera a alegação da apelante no tocante a esse item, pois a decadência consumar-se-ia em 1º de janeiro de 2006.Além disso, como bem observado pelo Procurador de Justiça em seu parecer:
Outro ponto de considerável relevância, é aquele que permite concluir que o prazo decadencial na espécie, tem como previsão o artigo 150 § 4º parte final do CTN, combinado com o artigo 173 inciso I do CTN, porquanto a omissão pela empresa autora e ora apelante, ao deixar de efetuar o registro nos livros fiscais e contábeis a entrada da matéria-prima, pelo período superior a 1(um) mês e ½ (meio), e que fez de maneira consciente e deliberada, sem dúvida teve como objetivo fraudar o fisco estadual, causando-lhe prejuízo pela falta do recolhimento do tributo quando da operação da saída dos produtos.
Nessas circunstâncias, comprovado o dolo, fraude ou simulação, não há dúvida de que a contagem do prazo decadencial deve ser feita de acordo com o art. 173, I, do CTN.
2.3 Apelação do réu
A autora foi autuada porque deixou de emitir documento fiscal em relação à mercadoria, em operação tributada, tendo em vista que deixou de registrar a entrada das notas fiscais de entrada de cana, configurando a saída de produtos resultantes do processo de industrialização sem a emissão de nota fiscal de saída.O auto de infração, portanto, deixa claro que houve descumprimento de obrigação acessória, consubstanciada na falta de registro das notas fiscais de entrada no livro próprio, que gera a presunção de saída, sem a emissão da respectiva nota fiscal, com a consequente aplicação de penalidade, na forma do art. 55, § 1º, VI, “a” da Lei n. 11.580/1996, como decorrência lógica do que dispõe o art. 51, IV, da mesma lei.O perito judicial (mov. 164.1) confirmou que não houve o registro da entrada das notas fiscais de cana-de-açúcar:
Quesito 8 Pode o Sr. Perito informar se há registros das notas fiscais na contabilidade, representada no Demonstrativo de Produção em relação ao período autuado (12 de junho a 29 de julho de 2000)?Resposta: Pelos documentos juntados ao presente Laudo, verifica-se que não há registro das notas fiscais na Contabilidade da empresa Autora. Ainda para confirmar a análise, o Perito junta como anexos, cópias dos Livros Fiscais (Registro de Entradas, Saídas, de Produção etc.) que dão conta de que não houve o registro das notas fiscais.
Quesito 1 Senhor Perito, é possível afirmar se as notas fiscais, objeto da lavratura do auto de infração nº 6443117-0 de 05/10/2005, cujos registros não foram confirmados pelo fisco, estão devidamente escrituradas nos livros de registro fiscal e contábil e compõem o “Demonstrativo de Entrada de Cana e Produção Safra 2000/2001”, apresentado pelo sujeito passivo, e comprovam que se referem às mercadorias (cana-de-açúcar) da autuação fiscal? Resposta: Conforme a análise efetuada “in loco” nos Livros Fiscais de Entrada e de Produção, verificou-se não haver registro das referidas notas fiscais.
Quesito 2 Senhor Perito, é possível afirmar se há o registro das notas de entrada de cana-de-açúcar, objeto da autuação fiscal para o período de 12/06/2000 à 29/07/2000, no “Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque”, cuja escrituração estava prevista no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 1.966/1992? Resposta: Conforme a análise efetuada “in loco” nos Livros Fiscais de Entrada e de Produção, verificou-se não haver registro das referidas notas fiscais.
Nesse caso, tal medida acarretou na saída de produtos resultantes do processo de industrialização sem a emissão de nota fiscal de saída, resultando na falta de recolhimento do ICMS por parte da autora, conforme o art. 51, IV, da Lei nº 11.580/1996:
Art. 51. Considerar-se-á ocorrida operação ou prestação tributável quando constatado:(...)IV - a falta de registro de documento fiscal referente à entrada de mercadoria;
A presunção legal não foi elidida pela autora, como muito bem exposto pelo réu. Isso porque, a autora poderia ter registrado o volume do produto em seu livro de registro e controle de produção e estoque, ainda que não registrado em seus livros fiscais de entrada.Dessa forma, não há como afastar a conclusão do Assistente Técnico do réu (mov. 184.2) de que:
Os documentos que embasaram não foram registrados em nenhum dos possíveis registros legalmente estabelecidos, portanto, não há como falar que a emissão de notas fiscais de saída de produtos realizada pela requerente abrangem aqueles não registrados (Quesito 9 – Requerente), visto que isso não está registrado em nenhum dos seus livros, em especial no controle e registro de produção e estoque, que contempla todas as operações da empresa, legalmente registradas.
Assim, ante o reconhecimento de que a autora deixou de efetuar o registro nos livros fiscais e contábeis da entrada da matéria-prima na indústria, sem que houvesse o recolhimento antecipado do imposto, a ponto de atrair a incidência do art. 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial, verifica-se que a sentença foi contraditória ao afastar a exigência do ICMS, como bem ressaltado pelo Procurador de Justiça em seu parecer:
Porém, antes de analisarmos o mérito da apelação do Estado do Paraná, entendemos que merecem algumas reflexões os fundamentos da r. sentença, porquanto, salvo engano de nossa parte, ela contém algumas contradições.(...)Então, se num primeiro momento afirmou que a autora não cumpriu com a obrigação de antecipar o pagamento, e logo adiante, com base na prova pericial reconheceu que houve o pagamento, ao mencionar que: “Assim sendo, não se mostra legítima a exigibilidade do imposto, conforme consta no auto de infração nº 6443117-0 (seq. 1.7), tendo mantido hígida tão somente a multa imposta prevista no art. 55, parágrafo 1º, inciso VI, alínea ‘A’, da lei nº 11580/199.Assim, não existe dúvida que a decisão foi contraditória.(...)Quanto a questão de ser devido ou não o imposto apurado pelo fisco estadual, nos alinhamos com a primeira conclusão da juíza singular, que ao reconhecer correta a autuação da autora e ora apelante Companhia Agrícola Usina Jacarezinho, pela omissão deliberada da escrituração das Notas Fiscais de entrada da cana-de-açúcar no período de 12 de junho a 29 de julho de 2000, e por consequência não comprovou o recolhimento antecipado do ICMS, e assim o fisco não foi informado disso, procedem os argumentos do apelante Estado do Paraná quanto a impossibilidade de identificar que a saída do produto foi da matéria-prima que entrou na indústria, mas não teve registrada sua entrada, o que permite concluir que o imposto lançado pela autoridade fiscal é devido, como também deve prevalecer a multa imposta, com ressalva apenas de que o percentual máximo deve ser de 100% do valor do tributo devido.

Nesse sentido, o julgado desta Corte de Justiça:

Tributário. Cerceamento de defesa. Ausência de intimação quanto ao parecer do Ministério Público. Nulidade relativa. Não demonstração de efetivo prejuízo. Princípio do pas de nulittè sans grief. Art. 55, §1º, II, da Lei n. 11580/1996. Base de cálculo do ICMS corretamente indicada nos autos de infração. Descumprimento de obrigação acessória. Falta de registro das notas fiscais de entrada. Presunção de saída sem emissão da respectiva nota fiscal. Decorrência lógica do disposto no art. 51, IV, da Lei n.11580/1996. Margem de lucro presumida. Argumentos da sentença de primeiro grau que não foram satisfatoriamente rebatidos. Auto de infração. Presunção relativa de legitimidade. Ausência de prova em sentido contrário. Julgados do Conselho de Contribuintes do Estado do Paraná. Não vinculação do Poder Judiciário. Insuficientes à desconstituição do auto de infração. Apelação Cível não provida. (TJPR - 1ª Câmara Cível – AC 1446154-8 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - Unânime -
J. 15.03.2016)
Ademais, não se pode deixar de registrar as particularidades e nuances constatadas pelo Procurador de Justiça que dão azo à manutenção integral do auto de infração:
Cabe mencionar ainda, alguns aspectos a respeito das operações de aquisição da cana-de-açúcar e as respectivas saídas dos produtos industrializados (álcool hidratado e açúcar). A princípio restou incontroverso a respeito da entrada da cana-de-açúcar na indústria, sem que fossem registradas as Notas Fiscais na contabilidade da empresa autora, e foi isso que levou o fisco estadual a autuar a autora, por entender que se não houve o registro da entrada, é como se não fosse adquirida a cana-de-açúcar de por conseguinte, não há como aceitar a alegação de que na operação de saída dos produtos industrializados daquela matéria-prima, teriam sido emitidas as Notas fiscais de saída. Quanto as operações de saída existem algumas inconsistências, porque apesar de a empresa autora, ter alegado que o ICMS foi recolhido sob a forma de compensação de créditos que tinha junto ao fisco estadual, essa afirmação ainda que confirmada pelo perito, remanesceram algumas dúvidas. Realmente é estranho assimilar a ideia de apesar da comprovada entrada física da matéria prima, não tenha sido feito o registro contábil, e ter que aceitar uma infundada alegação de que o produto resultante da industrialização especificamente de toda aquela cana-de-açúcar, ter sido recolhido, sob a modalidade de compensação o ICMS nas operações de saída.No que se refere às operações de transferência ou venda dos produtos, observando todas as Notas Fiscais que foram acostadas com a inicial e também com o processo administrativo, aquelas que se referem à saída do açúcar destinado à Cooperativa – COPERSUCAR em Paranaguá, não houve o cálculo nem o destaque do ICMS, por constar nas NF que a empresa goza da imunidade do imposto. Então a conclusão é que da operação de saída do açúcar não foi recolhido absolutamente nada do ICMS. Por sua vez do álcool hidratado, toda a produção do período de 12.06.2000 a 29.07.2000, na maioria das Notas Fiscais de saída, foi observado que o ICMS era diferido e nas demais constou apenas a remessa para a Cooperativa – Copersucar para posterior comercialização a qual tem o mesmo endereço da autora, o que leva a concluir que todo o álcool produzido era armazenado em tanques instalados na própria indústria e era emitida apenas uma Nota Fiscal por dia, de tudo o que era produzido no dia, e em relação a isso, e apenas como exemplo, de que no dia 28.07.2000, portanto um dia antes da data final em que a autora não registrava a entrada na contabilidade da matéria-prima, houve uma transferência de 465.070(quatrocentos e sessenta e cinco mil e setenta litros) de álcool hidratado, cuja base de cálculo foi de R$ 243.237,19, ao passo que o ICMS calculado foi à razão de R$ 41.350,32 (mov.10.1, fl. 14) o que comprova que em apenas um dia, foi produzido álcool hidratado, em quantidade tão expressiva que o imposto calculado, foi quase o dobro daquele que o fisco lançou no auto de infração e que se referia a longos 47 (quarenta e sete) dias de matéria-prima que entrou na indústria, mas que as Notas Fiscais de entrada deliberadamente não foram contabilizadas. Além disso, estranha-se também o fato de a indústria autora e o próprio perito terem afirmado que o imposto foi recolhido por meio de compensação, pois em nenhum momento eles mencionaram qual seria o valor compensado, e se por sua vez, as Notas Fiscais de saída de todo produto (açúcar e álcool hidratado) que demonstrou volume tão expressivo, permitiria à empresa, ao perito ou a quem quer que seja, separar ou destacar as Notas Fiscais de saída chegar a conclusão que o imposto referente àquelas operações de saída, foi recolhido mediante compensação, pois a quantia apurada pelo fisco como não recolhida pode ser considerada como irrisória se comparada à totalidade do que se produzia e vendia, não durante os 47 dias, mas diariamente, tal como consta das Notas Fiscais presentes nos autos. Dessa forma, há que se dar crédito ao Fisco Estadual, ao ter afirmado que efetuou o cálculo do que deveria ser recolhido, com base nas informações da empresa e nas estatísticas do volume nas mesmas condições em período anterior do que veio da empresa remetente da matéria-prima.
Portanto, impõe-se o provimento da apelação do réu para manter a integridade e higidez do auto de infração questionado, com a consequente reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.Pela sucumbência, fica a autora condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, I, do CPC.
3 CONCLUSÃO
Posto isso, o voto é pelo CONHECIMENTO EM PARTE e NÃO-PROVIMENTO da apelação da autora e CONHECIMENTO e PROVIMENTO da apelação do réu, nos termos da fundamentação supra.