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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação cível interposto frente à sentença de mov. 42.1, proferida em 09.03.2023, nos autos nº 0002646-81.2022.8.16.0004, de mandado de segurança, impetrado por Bunge Alimentos S/A, indicando para compor a relação processual, no polo passivo, o Diretor da Coordenação da Receita do Estado do Paraná, o Inspetor Geral de Fiscalização e, como interessado, o Estado do Paraná, em que foi denegada a segurança, com fulcro no art. 487, I do CPC. Parte dispositiva, in verbis:














































“ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 487, I, do CPC, dou resolvido o processo com resolução de mérito e denego em definitivo a segurança.Ante o princípio da sucumbência, condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.Deixo de arbitrar honorários sucumbenciais, diante do disposto no art. 25 da Lei nº 12.017/2009 e dos enunciados previstos na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.Sentença não sujeita ao reexame necessário.”
Opostos embargos de declaração (mov. 45.1), rejeitados (mov. 51.1).Inconformado, o apelante, em sua peça recursal (mov. 62.1), sustenta que a decisão monocrática se revela equivocada, comportando reforma.Narra que impetrou o mandado de segurança, alegando a inexigibilidade e a inconstitucionalidade de cobrança do Difal pelo ente público, apesar de inexistir norma complementar, até a edição da Lei nº 190 de 2022, a regulamentar o recolhimento, desde o fim da eficácia do Convênio ICMS 66/1988 – CONFAZ, que previa o pagamento do diferencial nas operações interestaduais de aquisição de bens e serviços de uso e consumo e ao ativo fixo empresarial, período no qual houve a cobrança do tributo de forma indevida.Acrescenta que a LC de 2022, a qual regulamentou o Difal em controvérsia, foi publicada em 05.01.2022, e, em aplicação aos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal previstos na CF, deve surtir efeitos apenas a partir do exercício seguinte, qual seja, em 2023, salientando que, caso seja pacífico o entendimento acerca da não criação de novo tributo, certo é que modificou a base de cálculo do ICMS, resultando na sua majoração, devendo se adequar às normativas constitucionais.Pontua a nulidade da sentença, inclusive em sede de embargos de declaração, vez que, apesar de oposto o incidente, os vícios não foram sanados, sob a fundamentação dos artigos 489, § 1, IV e 1.022, I e II e parágrafo único, II do CPC, eis que, ao narrar ofensa ao disposto nos artigos 146, III, “a” e 155, § 2º, VII da CF, o magistrado fundamentou que a cobrança do diferencial consubstancia-se constitucional, pois já instituído pela Magna Carta, incorrendo em premissa equivocada, pois tal situação não se coaduna à realidade, uma vez que a controvérsia cinge-se à aquisição de bens oriundos de outro ente federativo, destinados ao uso e consumo e ao ativo fixo relativos às atividades da pessoa jurídica.Assevera que o decisum se encontra passível de anulação também diante da omissão acerca dos fundamentos à inaplicabilidade do princípio constitucional da anterioridade a amparar o motivo pelo qual os efeitos da LC 190 de 2022 não surtiriam apenas no que pertine ao exercício de 2022, bem como a ausência de fundamentação à pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade da utilização da base de cálculo dupla do ICMS, posto que a sua ocorrência lesiona dispositivos da CF.Argumenta a presença de lacunas na constituição acerca do tributo recolhido indevidamente pela fazenda pública, sequer persistindo Lei Complementar Estadual anterior à de 2022 a corroborar a específica hipótese do diferencial avençada nestes autos, cuja normativa acabou por regulamentar dupla situação antes não previstas em LC (aquisições interestaduais de bens e serviços aos consumidores finais não contribuintes e aos contribuintes que os destinem ao uso e consumo e ao ativo da empresa), exigida a obrigatoriedade pela CF.Apregoa que o STF já confirmou, no julgamento do AgRE nº 580.903, em 28.04.2015, que a LC 87/1996 não cuidou de regular a compra interestadual de bens ao ativo imobilizado de empresas, frisando que a referida situação restou assentada somente com a LC Estadual nº 190 de 2022, após permissão legal em Lei Federal, que possibilitou os efeitos da norma estatal.Remonta à ilegalidade na cobrança do diferencial antes da publicação da Lei Complementar nº 190 de 2022, que instituiu a “relação jurídica referente às operações que envolvem a entrada de bem oriundo de outro Estado, destinado ao uso e consumo e ativo imobilizado, em estabelecimento de contribuinte”, visto que a norma que regulamentou a sua instituição, base de cálculo e forma de recolhimento, tratou-se de convênio provisório estabelecido pelo CONFAZ, substituída pela Lei Kandir, Lei Complementar nº 87 de 1996, que deixou lacunas acerca do já regulado pelo convênio, delegando também às leis estaduais
os responsáveis pelo recolhimento do Difal.Frisa que, apesar da Edição da EC nº 87/2015, que acrescentou à CF o recolhimento do tributo aos consumidores finais não contribuintes, é necessária a existência de LC federal a regular as normas gerais da matéria concernente ao imposto sobre consumidores finais contribuintes (definição, fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes) que adquiram serviços e produtos interestaduais ao ativo fixo empresarial, em observância ao disposto nos artigos 146 e 155 da Magna Carta.Cita predecentes do STF, RE nº 439.796/PR e 474.267/RS, de repercussão geral, que, em situação análoga, foi declarada a inconstitucionalidade de leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001, mas antes da vigência da LC nº 114/2002. Acrescenta que o referido órgão julgador já confirmou, no AgRE 580.903, j. em 28.04.2015, que a LC nº 87/1996 não trata da exigência do diferencial de alíquota exigido nas operações interestaduais à aquisição de bens ao ativo imobilizado e ao uso e consumo do contribuinte.Salienta que a LC de 2022 acabou não apenas por majorar a carga tributária, mas também por designar dupla base de cálculo, distintas sobre a saída do produto do estado de origem e sobre a entrada no estado destinatário, a qual possui previsão expressa na CF de 1988 acerca do cálculo apenas sobre o valor da operação, concluindo ser inconstitucional que passe a considerar “o valor da operação somado da alíquota interna e depois somado da alíquota do estado de destino”, sendo contraditória a norma complementar, inclusive, comparando-se os seus artigos 13, X e seu § 6º (que dispuseram a respeito de ambas as formas de cálculo aqui descritas, uma sobre contribuintes e outra sobre não contribuintes), não persistindo sequer autorização constitucional à utilização da dupla base de cálculo.Almeja, por consequência, o reconhecimento de seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, com fundamento nos artigos 146, III, “a”, 150, I a III e 155, II, § 2º da CF, bem como nos artigos 165 e 168 do CTN, atualizados e corrigidos, sobre o índice da Taxa Selic (o mesmo previsto pela lei à incidência sobre os créditos tributários).Pugna pelo provimento ao recurso, em liminar, declarando-se a nulidade da sentença, inclusive em sede de embargos de declaração, e, no mérito, requer a reforma do decisum hostilizado para que a autoridade apelada se abstenha à cobrança do Difal, no exercício de 2022, bem como coibir a cobrança do tributo utilizando-se a dupla base de cálculo, com a adoção da base de cálculo única, assim como almeja o reconhecimento de seu direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente, atualizados; alternativamente, pondera que seja reconhecida a invalidade da cobrança do Difal sob a vigência da LC 190 de 2022, por ausência de LC anterior que a regulamente, c/c ao direito de restituição, nestes moldes, do importe despendido ao ente público injustamente, aos últimos 05 (cinco) anos.As contrarrazões recursais estão inseridas no mov. 68.1.Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, no mov. 13.1, opinou pelo não provimento do apelo.Após, vieram-me os autos à conclusão.


VOTOPrefacialmente, acerca da alegada nulidade da sentença, inclusive em sede de embargos de declaração, não comporta acolhimento.Isso porque, apesar de sucinta, a decisão fundamentou e dissertou a respeito dos argumentos trazidos na inicial, assentando acerca da disposição constitucional e legal à cobrança do Difal recolhido entre operações que tratem de aquisição de bens/produtos/serviços interestaduais ao ativo imobilizado ou fixo da empresa, destinatária final contribuinte, frisando a anterior regulamentação aos moldes atuais.Saliente-se que o julgador não está adstrito ao rebate de todas as teses postas à mesa, tampouco a refutar cada normativa legal elencada pelas partes, logrando-se à decisão de mérito diante de seu livre convencimento, em prol da ponderação dos princípios e bases constitucionais.Frise-se que, acerca da pretensão inicial, houve a denegação da segurança, pautada com base na jurisprudência uníssona do STF e do STJ, com precedentes deste E. Tribunal, de modo que não há que se falar em omissão ou obscuridade ao posicionamento firmado pelos tribunais superiores em sede de embargos de declaração, sendo reconhecida a pretensa rediscussão da matéria em sentença.Ademais, mostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursais intrínsecos e extrínsecos, como condição irretorquível ao conhecimento do recurso, motivo pelo qual o recebo em seu duplo efeito.Cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado em virtude de lesão ao direito à obrigação de recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e à integração do ativo imobilizado (fixo) da empresa, objetivando a inexigibilidade do recolhimento do diferencial e do adicional ao Estado do Paraná enquanto não for editada lei complementar regulamentando o diferencial de alíquota disposto na EC nº 87/2015, ou, ao menos, concernente ao exercício de 2022, diante da vigência, considerando os princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal, da LC nº 190 de 2022.Pois bem.Tecendo-se breves considerações, extrai-se do entendimento firmado no julgamento do Tema nº 1093 pelo STF, leading case RE nº 1.287.019/DF, o assentamento da seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; a controvérsia pacificada não resguarda similaridade ao caso dos autos.A repercussão geral teve por objeto as Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93 de 2015 – CONFAZ, que dispôs “sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada” (destaque), o que difere da situação em apreço, tendo em vista que a pretensão mandamental se coaduna à inexigência de recolhimento do DIFAL nas operações de aquisição interestadual de bens de uso e consumo e de ativo imobilizado (contribuinte do ICMS).Veja-se:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05 2021 PUBLIC 25-05-2021) – Grifos.
Diante disso, editou-se a Lei Estadual nº 20.949/2021 pelo Estado do Paraná, e posteriormente, a Lei Complementar 190/2022, em 04/01/2022, pela União. Logo, a norma inicial não regulamentou a situação fática versada nestes autos, observando-se o disposto no art. 155, § 2º, VII, “a” da CF.Concernente à operação em controvérsia, em que o consumidor final figura como contribuinte do ICMS, utilizando-se os bens/serviços à integração do ativo imobilizado/fixo empresarial, antes mesmo da edição da EC nº 87/2015, o inciso VIII do § 2º do art. 155 da Magna Carta, já previu, em sua redação original, que “caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.A Lei Kandir (Lei Complementar), promulgada em 1996, também consubstanciou a previsão do diferencial, após alteração feita em 2002 no art. 6º, § 1º, atribuindo “a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”, de modo que “a responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto” (sic).Ato contínuo, A Lei Estadual nº 11.580/1996, após redação dada pela Lei nº 29.949/2021, sopesou acerca do fato gerador tributário do ICMS, considerando-o ao momento “da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado; (...)”, (Grifos) em seu art. 5º.Após vigência da emenda de 2015, o recolhimento do Difal se manteve ao mesmo procedimento conferido pela CF e pela Lei Complementar que regulamenta o ICMS, verbis:
“Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;a) (revogada);b) (revogada);VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”
A apelante pontua a ausência de legislação complementar específica ao enquadramento da hipótese, o que não há de ser acolhido, visto que, expressamente, há previsão federal e estadual em vigência ao tema, que não foi revogada ou considerada inconstitucional, apenas parcialmente, no que tange ao mérito discutido na repercussão geral (Tema 1093).Logo, não há pendência de legislação complementar à regulamentação da hipótese versada nos autos, tampouco o que se falar de instituição ou majoração do tributo após a alteração da Lei Estadual nº 11.580 de 1996 à redação dada pela Lei nº 20.949 de 2021, bem como, sucessivamente, pela Lei Complementar Federal nº 190 de 2022, uma vez que a regulamentação a ser aplicada em conformidade ao julgamento do Tema nº 1039, pelo STF, se restringiu à hipótese prevista na repercussão geral do Tema nº 1093 (transporte interestadual destinado a consumidores finais não contribuintes). Extrai-se:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.” – Grifos.
Nesse ato, denota-se regulamentada e válida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre a aquisição de bens e serviços de uso e consumo ao ativo imobilizado da empresa aos consumidores finais contribuintes.Oportunos precedentes:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - SENTENÇA DE DENEGAÇÃO - RECURSO PELA IMPETRANTE - PRETENSÃO DE OBSTAR A EXIGÊNCIA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES À DIFAL DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA FINS DE USO E CONSUMO E DE ATIVO IMOBILIZADO EM SEUS ESTABELECIMENTOS LOCALIZADOS NESTA UNIDADE FEDERATIVA DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022 - ARGUMENTAÇÃO PELA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA LC 190/2022 AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, TANTO DE EXERCÍCIO, QUANTO NONAGESIMAL, OBSERVADO O FATO DE QUE A LC 190/2022 SÓ FOI PUBLICADA EM 05/01/2022, DE MODO QUE A DIFAL/ICMS SÓ PODERIA SER EXIGIDA A PARTIR DE 2023 - INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO TEMA 1093/STF - DISTINGUISHING - DIFAL/ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL QUE É CONTRIBUINTE DO ICMS - ESPÉCIE DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA JÁ SUFICIENTEMENTE DISCIPLINADA E REGULAMENTADA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEI KANDIR E LEGISLAÇÃO ESTADUAL MUITO ANTES DO ADVENTO DA EC 87/2015 E DA LC 190/2022 - OBJETO ESTRANHO AOS LIMITES DO TEMA 1093/STF - TRIBUTO QUE NÃO FOI OBJETO DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO PELA LC Nº 190/2022, TAMPOUCO PELA LEI ESTADUAL Nº 20.949/21 - DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO ART. 150, INC. III, AL. ‘B’ E ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - PRECEDENTES - SEGURANÇA CORRETAMENTE DENEGADA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000729-84.2022.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 30.10.2023) – Grifos.
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA. Cobrança ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias para fins de uso e consumo de ativo imobilizado – Possibilidade – Cobrança prevista na Constituição Federal, na Lei Complementar n.º 87/1996 e na Lei Estadual n.º 11.580/1996 – Inaplicabilidade do Tema 1.096/STF – Precedentes desta e. Corte de Justiça. RECURSO PROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0005270-79.2017.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR OCTAVIO CAMPOS FISCHER - J. 23.10.2023)
Em caso análogo, esta corte se posicionou:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS (DIFAL). DENEGAÇÃO DA ORDEM. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESCABIMENTO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS DESTINADAS AO CONSUMO E USO E PARA SEU ATIVO IMOBILIZADO. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1039 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXIGIBILIDADE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL NÃO VERIFICADA. ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO CRIA OU MAJORA TRIBUTOS. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 7070, 7078, 7075 E 7076. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. a) O Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, ao apreciar o Tema nº 1.093 da repercussão geral reconhecida no julgamento do RE nº 1.287.019, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". b) “Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto” (STF - RE: 1351076 SP 1043670-82.2018.8.26.0053, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 04/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 29/04/2022).c)“O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado” (STF. ADI nº 7070, Min. Alexandre de Moraes, publicação em 19.5.2022)” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001815-33.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 24.10.2023) – Grifos.
Assim, tendo em vista que não houve inovação acerca da instituição, majoração ou modificação tributária, pois já definidos os moldes à cobrança do Difal anteriormente à LC nº 190 de 2022, faz-se inoportuna a observância da anterioridade e da anterioridade nonagesimal disposta no art. 150, III, “b” da CF.O Difal regulado e reinserido pela lei complementar de 2022, diferentemente do alegado, não instituiu dupla base de cálculo aos contribuintes consumidores finais à aquisição de bens e serviços destinados ao ativo fixo da empresa, uma vez que, anteriormente, a Lei Kandir, já havia regulamentado a vertente forma de recolhimento em seu artigo 13, IX e § 6º, observando-se os preceitos constitucionais, em especial o art. 155, II e § 2º, VII e XII da Magna Carta, não prosperando a hipótese de alargamento da base de cálculo.A levantada “dupla base de cálculo” ou “cálculo por dentro” relativamente ao ICMS, entre operações internas (estaduais), já foi objeto de controvérsia pelo STF, Tema nº 214, no julgamento do RE nº 582.461/SP, de repercussão geral, transitado em julgado em 15.09.2011. Veja-se:
“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF - RE 582461/SP - Relator: Ministro GILMAR MENDES - Tribunal Pleno - J. 18.05.2011 - DJe 18.08.2011) – Grifos.
Defere-se que foi assentada a constitucionalidade da utilização da base de cálculo do ICMS não apenas englobando o valor referente à operação, mas o próprio tributo calculado nos moldes das alíquotas internas, de modo que é permitido se considerar os valores da operação somado aos das alíquotas internas.Tal entendimento é pertinente ao caso em apreço, posto que não vinga a inconstitucionalidade da utilização das duplas bases de cálculo sobre o Difal do ICMS, tendo em vista que há de se considerar ambas as alíquotas à apuração do diferencial (alíquotas do destino e da origem), reconhecidamente legais, a teor do supramencionado tema objeto de controvérsia.Acrescente-se:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO OU À INTEGRAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1.093/STF. DISTINGUISHING. COBRANÇA AUTORIZADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO EC 87/2015 E DEVIDAMENTE DISCIPLINADA POR LEI COMPLEMENTAR (LC Nº 87/1996). PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS AO DOS AUTOS. BASE DE CÁLCULO DO DIFAL NAS OPERAÇÕES ENTRE CONTRIBUINTES. “CÁLCULO POR DENTRO. CONSTITUCIONALIDADE JÁ RATIFICADA PELO STF NAS OPERAÇÕES INTERNAS (TEMA N° 214). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0007376-90.2022.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 19.09.2023)
Ausente a fixação dos honorários advocatícios por força da Súmula nº 105 do STJ.Destarte, voto pelo não provimento ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a decisão objurgada, restando prejudicada a análise das demais teses recursais de trato sucessivo.