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Processo:

I – RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes apresentados por VITOR LEANDRO KMITA em face do acórdão da 5ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso para reduzir a sanção, mas, por maioria de votos, decidiu pela manutenção da causa especial de aumento de pena definida no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, conforme a seguinte ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – AJUSTE COGENTE – MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343 /06 – AFASTAMENTO IMPERIOSO (VENCIDO) – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – SENTENÇA ALTERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Sendo o conjunto probatório suficiente em delinear a incursão do agente no injusto de narcotráfico, mostra-se incorrigível sua reprovação no art. 33, caput, da Legislação Antitóxicos.
Ocorre bis in idem a avaliação simultânea dos maus antecedentes e da reincidência do apenado, cujas fundamentações para o acréscimo apontam as mesmas ações penais em etapas dosimétricas diversas.
O simples cometimento do delito nas dependências dos locais elencados no inciso III, do art. 40, da Norma Especializada, não configura justificativa idônea para majorar a expiação, pois sua aplicação exige a demonstração do nexo causal da finalidade de atingir os frequentadores desses ambientes (vencido).
Respeitadas as diretrizes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, bem como observado o período de segregação cautelar do apenado para impor a forma inicial fechada, impossível abrandá-la. Apelação conhecida e parcialmente provida.”.

Os presentes embargos infringentes foram opostos com fundamento no artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em face da parte em que o Desembargador Jorge Wagih Massad ficou vencido, qual seja em relação ao afastamento da causa especial de aumento de pena definida no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, conforme trecho do referido voto:
“A defesa contesta o acréscimo operado, ao argumento de não existir provas suficientes para assegurar a intenção de o apelante atingir os estudantes da instituição de ensino situada aos arredores de onde foi abordado.
Novamente, com acerto.
A meu ver, para a incidência da mencionada exasperação não basta o mero cometimento do ilícito nas imediações dos locais elencados pelo legislador.
É necessária a demonstração de nexo causal entre a conduta do autor e sua finalidade em alcançar os frequentadores de tais estabelecimentos.
Assim ensina a doutrina:
“Necessidade de nexo entre o local e a prática do crime É necessário que com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso III do art. 40, cuja incidência reclama um agir dolosamente (ainda que eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física ou geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal objetiva.” (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: anotada e interpretada. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p 221).
Nessa linha, tenho para mim que o dispositivo aplicado é de péssima redação. Isto porque, qual foi a intenção do legislador de se valer da subjetividade para impor um aumento de pena que nem ele se dignou a definir? O que é imediações? Qual a distância que se considera imediações? Dez metros? Cem metros? Mil metros?
É horrível a norma que não traz uma limitação correta para que o aplicador do direito possa utilizá-la, sendo isonômico e coerente na imposição do dispositivo.
Pior, quando a circunstância é objetiva, como, por exemplo, a apreensão em transporte público coletivo – prevista no mesmo dispositivo em discussão (art. 40, inciso III, da Lei de Drogas) –, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pela necessidade de nexo causal entre o traficante e os demais passageiros (efetivo comércio de psicoativo no interior do meio de transporte).
Portanto, afasto o acréscimo em virtude da majorante.
Assim, fixo a pena definitiva de Vitor Leandro Kmita em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,ao valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo em vigor ao tempo do fato.
Nada obstante, restei vencido no tocante ao afastamento da majorante, a motivação, assim como a pena definitiva, será pormenorizada na declaração de voto do eminente Desembargador Renato Naves Barcellos.”.

Na esteira do voto vencido, o embargante o afastamento da causa especial de aumento de pena, vez que não há definições claras acerca do que se entende por imediações, não podendo o embargante ser prejudicado por interpretação extensão dos julgadores.
Encaminhados os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, foi proferido parecer pelo eminente Procurador Eduardo de Mello Chagas Lima, no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos infringentes (mov. 14.1).
É o breve relatório.


II- VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – Mérito
II.1.1 – Do afastamento da causa de aumento
Como visto, o embargante requer o afastamento da causa especial de aumento de pena, vez que não há definições claras acerca do que se entende por imediações, não podendo o embargante ser prejudicado por interpretação extensão dos julgadores
Sem razão.
Dispõe o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”.

Como visto, o embargante afirma que não há definição clara acerca do que se entende por imediações, tampouco há provas de que exista nexo causal entre a conduta e o intuito de atingir os frequentadores destes locais.
Contudo, em que pese as alegações, não há como se acolher a pretensão, pois para a incidência dessa majorante, basta que o delito tenha sido praticado nas imediações dos locais constantes no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, sendo dispensável a comprovação de que o entorpecente era destinado às pessoas que frequentavam o local, tendo em vista o caráter objetivo da majorante, sendo nesse sentido os precedentes desta Corte, veja:
“(...) CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRATICADO PRÓXIMO A ESCOLA. DESNECESSIDADE DE TER COMO DESTINATÁRIO ESTUDANTES.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0003013-48.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 09.07.2022). “(...) PLEITO PELO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS - INVIABILIDADE - COMETIMENTO DO TRÁFICO NAS IMEDIAÇÕES DE ENTIDADE DE ENSINO - DELITO DE ÍNDOLE OBJETIVA - CAUSA DE AUMENTO CORRETAMENTE APLICADA – PRECEDENTES”. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0003419- 69.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 02.07.2022).
“(...) PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES NO SENTIDO DE QUE É PRESCINDÍVEL A COMPROVAÇÃO DE QUE O COMÉRCIO DE DROGAS VISAVA ATINGIR O PÚBLICO-ALVO DOS LOCAIS REFERIDOS NO DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES.” (TJPR - 3ª C. Criminal - 0069929-62.2020.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO VASCONCELOS - J. 28.06.2022).

Desse modo, escorreita a aplicação da causa de aumento de pena prevista pelo artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, pois evidenciada a prática do delito nas imediações do Colégio Estadual Paulo Freire, conforme demonstra o boletim de ocorrência (mov. 1.14).
Consta do boletim que houve um chamado acerca da um homem na praça em frente à escola, portando relevante quantidade de drogas. Ademais, consta do boletim que a abordagem ocorreu na Avenida Padre Joaquim, nº 218, Pontal do Paraná. Breve consulta ao Google Maps permite atestar que este endereço está a meros 270 metros da escola em questão.
Assim, não merece acolhimento os presentes embargos infringentes, posto que perfeitamente cabível a manutenção da majorante diante das circunstâncias fáticas averiguadas neste caso.
Dessa forma, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso apresentado, mantendo o entendimento exposto no voto vencedor, de lavra do Desembargador Renato Naves Barcellos.