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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de Apelação Civil interposto por Geraldo Slob e Klasina Helena Aardoom Slob (mov. 93.1) contra o comando da sentença (mov. 89.1) proferida nos autos de AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C CONSIGANAÇÃO EM PAGAMENTO E TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA nº 0012820-07.2022.8.16.0019 movida pelos Apelantes, que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial a fim de declarar a inexigibilidade do ITCMD, confirmando-se, em definitivo, o registro da escritura de permuta lavrada às fls. 93 a 97, do livro 515 do 3º Tabelionato.Condenando os autores ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios ao procurador do réu que, atento ao zelo do profissional, ao lugar de prestação do serviço, ao trabalho realizado, à natureza e complexidade da causa, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º e § 3º, I, do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais, os Autores pugnam pela reforma da sentença, alegando em síntese: a) os imóveis adquirindo pelos Apelantes foram frutos de permuta, que por sua vez, representam transferências onerosas reciprocamente consideradas, devendo incidir apenas o ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis; b) para que se esteja diante de doação, e é preciso que haja ato de mera liberalidade, não oneroso, o que não ocorreu no presente caso; c) nas permutas, com ou sem torna, há indiscutível obrigação de recolhimento do ITBI sobre o valor efetivo da transação, não se podendo cogitar da concomitante exigência do ITCMD nessa mesma transação. O ente público competente para exigir o ITBI nas permutas, a rigor não leva em conta o valor dos bens atribuído pelas partes, mas sim a sua avaliação sobre a situação de tais bens; e) a base de cálculo para incidência do imposto na operação em comento já foi alvo de tributação pelos respectivos municípios (ITBI), afastando a incidência de ITCMD, até porque, sequer há previsão legal para cobrança do tributo em virtude de financiamento de contratos onerosos; f) os valores dos imóveis em uma permuta não se restringem àqueles determinados pelo mercado, tendo em vista que é possível que permutem, sem torna, imóveis de valores distintos, em virtude de preferência da localização física do outro imóvel, do seu padrão, da finalidade de uso ou mesmo de repentino desinteresse ou desencanto pelo imóvel a ser permutado; g) a permuta sem torna de imóveis de valores distintos apenas pode justificar a exigência do ITCMD se houver evidências concretas de simulação ou fraude do ato. Além disso, deve-se observar o rito previsto no Código de Processo Civil para a desconsideração dos negócios jurídicos; h) a apelante não possui interesse processual, conceituado como à utilidade que o provimento jurisdicional possa lhe proporcionar, visto que apenas assistiu o negócio, não possuindo qualquer enlace com os imóveis dados em permuta, assim como em relação aos bens que são recebidos a mesmo título; i) não restam dúvidas que a permuta versada nos autos foi praticada unicamente pelo Apelante, pois como denotado pela certidão de casamento no mov. 19.2, o autor contraiu matrimônio com Klasina Helena Aardoon Slob (ora apelante) sob regime de separação total de bens; j) sendo assim, requereu pelo afastamento da cobrança de ITCMD, assim como, para que seja determinado ao 1° Ofício do Cartório de Registro de Imóveis da comarca de Ponta Grossa/PR, afim de efetivar às margens das respectivas matrículas o devido registro da escritura de permuta lavrada às fls. 93 a 97, do livro 515 do 3° Tabelionato da mesma comarca; k) Por fim, pleiteou pela exclusão da apelante Klasina Helena Aardoon Slob do polo ativo, bem como pela condenação do réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, em face da aplicação do princípio da sucumbência.
Os Apelados não apresentaram Contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça não se manifestou.
Vieram-me conclusos os autos.
Incluídos em pauta para julgamento.
É o breve relatório.


FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEPresentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal conheço do presente Recurso de Apelação.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito recursal.MÉRITO RECURSALCinge-se a controvérsia na pretensão de se declarar a inexistência de relação jurídico-tributária sobre a diferença de valores venais de imóveis rurais atribuídas pelo fisco na escritura pública de permuta “sem torna”, afastando-se a exigência do recolhimento do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doações ITCMD perante ao competente cartório da situação do imóvel.A permuta imobiliária é o negócio jurídico por meio do qual uma parte dá imóvel de sua propriedade a outra pessoa em troca de outro imóvel, de propriedade dessa segunda pessoa. Trata-se da troca de bens imóveis que podem ter ou não o mesmo valor monetário.In casu, em virtude do contrato de permuta sem torna de valores celebrado entre o ora apelante Geraldo Slob (primeiro permutante) e Pedro Henrique Cervi (segundo permutante), consoante encontra-se sedimentando nos termos da escritura pública de permuta (mov. 1.4) a qual tem por objeto a permuta dos seguintes bens imóveis:Bens pertencentes a Pedro Henrique Cervi: I) Terreno rural denominado FAZENDA SETE IRMÃOS, devidamente matriculado sob n° M-54.759, diante do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Ponta Grossa (PR), ao qual foi atribuído o valor de R$ 3.166.160,00 (três milhões, cento e sessenta e seis mil, cento e sessenta reais), e II) bem como o terreno rural denominado FAZENDA SETE IRMÃOS I, devidamente matriculado sob n° M- 54.760, diante do mesmo cartório registral, ao qual foi atribuído o valor de R$ 4.333.840,00 (quatro milhões, trezentos e trinta e três mil, oitocentos e quarenta reais), perfazendo o total de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil reais);

Bens pertencentes ao requerente Geraldo Slob: I) Terreno rural situado na Fazenda Santa Cruz, devidamente matriculado sob n° 20.478, diante do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Castro (PR), ao qual atribui-se o valor de R$ 949.435,00 (novecentos e quarenta e nove mil, quatrocentos e trinta e cinco reais) e II) um terreno rural desmembrado da Fazenda Santa Cruz, devidamente registrado sob n°17.435, diante do mesmo cartório de registro de imóveis, com valor de R$ 1.165.461,70 (um milhão, cento e sessenta e cinco mil, quatrocentos e sessenta e um reais e setenta centavos), perfazendo o total de R$ 2.114.896,70 (dois milhões, cento e quatorze mil, oitocentos e noventa e seis reais e setenta centavos).
Constata-se que sobre o instrumento da permuta, as partes recolheram o imposto devido, qual seja: ITBI (Imposto sobre transmissão de bens imóveis inter vivos), segundo os valores apresentados pelos respectivos municípios, visto se tratar de um contrato oneroso, conforme se observa pelos documentos anexos (guias e comprovantes de recolhimento – mov. 1.5).
Por sua vez, o Serviço de Registro de Imóveis da comarca alegou que não poderia proceder com o registro, uma vez que haveria incidência imposto ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações, referente a suposta doação – correspondente ao valor venal - por apresentar diferença de valores entre os imóveis permutados.
Por ocasião da sentença, o juízo ratificou a existência de incidência ITCMD referente a diferença dos valores contábeis atribuídos pelos permutantes aos bens, ao tempo em que consignou a base de cálculo de R$ 5.385.103,30 (diferença decorrente da subtração de R$ 7.500.000,00, como sendo o valor total dos bens então pertencentes a Pedro Henrique Cervi e o valor de R$ 2.114.896,70 (valor atribuído pelo requerente aos seus bens), son fundamento de que a diferença compreende uma doação” que supostamente Pedro Henrique Cervi fizera ao Apelante.
Pois bem.
Temos que é impraticável exigir ITCMD na operação de permuta sem torna, mesmo diante da hipótese de imóveis permutados com diferença de valor venal ou valor de mercado atribuído pelo fisco.Segundo a Constituição Federal, é da competência dos estados e do Distrito Federal exigir o ITCMD:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;”
A Constituição diz ainda ser da competência dos municípios a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI):“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)II - transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”
Quanto a definição legal da permuta e da doação de acordo com o que preceitua o artigo 538 do Código Civil, entende-se por doação “o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.” Portanto, para que se esteja diante de doação, é preciso que haja ato de mera liberalidade, não oneroso.[1]E o legislador civil, traz nuances da ausência de semelhança na permuta e na doação:
“Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”
Como visto, a permuta imobiliária possui dois tipos: com ou sem torna em dinheiro. A torna acontece quando há o pagamento da diferença do valor venal dos imóveis em pecúnia. É da essência da permuta haver ato oneroso, permuta e doação não se confundem, enquanto aquela é onerosa, esta é sempre a título gratuito.
Para Cassio Barreto em recente artigo denominado A Tributação das Pessoas Físicas nas Operações de Permuta Imobiliária publicado no Conjur[2] via de regra, a permuta de imóveis não costuma exigir a troca de valores em si, uma vez que essencialmente os bens permutados (imóveis) devem possuir valor semelhante. Contudo, em alguns casos a permuta pode envolver o pagamento de uma compensação, em razão da diferença de valores atribuídos aos imóveis a serem trocados. Tal compensação servirá unicamente como complemento da permuta, a qual se denomina “torna”.[3]
Como bem pontuado por Leonardo Alfradique Martins e Ivana Amorim Coelho Bonfim em seu artigo intitulado: A Permuta de imóveis Sem Torna e a Exigência de ITCMD: “Na prática imobiliária e tributária, existem muitos questionamentos, seja por parte dos notários ou registradores ou mesmo das autoridades fazendárias, que buscam recolher o ITCMD na permuta sem torna de imóveis de valores distintos.”[4]
Ora, caso as autoridades estejam convencidas de que não se trata de permuta sem torna, mas sim de doação simulada, há no Código Civil e no Código de Processo Civil condições, procedimentos e ritos a serem observados para a desconsideração do negócio jurídico. Os artigos 166 a 170 do Código Civil regulamentam justamente os conceitos de atos nulos. Já os artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil estabelecem o rito a ser observado para a desconsideração dos negócios jurídicosVale ressaltar que o sistema não presume a má-fé dos contratantes, a presunção é pela boa-fé conforme disposto:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - correspondera qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Como bem orientam os juristas José Luiz Germano, José Renato Nalini, Thomas Nosch Gonçalves no artigo que trata da problemática presunção da doação na permuta sem torna:
De forma objetiva, a ideia é desenvolver uma nova interpretação partindo dessas premissas, ou ainda uma alteração lege ferenda nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, capítulo XVI – Do Tabelionato de Notas – para incluir uma recomendação na formalização da permuta, a descrição da finalidade e causa da troca do negócio jurídico, demonstrando circunspectamente as vontades da relação contratual sem a necessária contraprestação, similar ao que acontece com a dação em pagamento, notadamente na obrigatoriedade de constar a origem da dívida no título notarial. Isto é, aplicar o mesmo raciocínio da dação em pagamento na permuta.[5]
E nas palavras de Fernando Blasco que com muita persecução elaborou seu parecer[6]:
“Mas e se houver fraude?
Não se nega que pessoas possam pretender fraudar a lei e declarar que há permuta onde há doação, ou mesmo declarar valores irreais e complementar pagamentos “por fora”. Ocorre que, se algo desta monta ocorrer, haverá falsidade ideológica nas declarações das partes e sonegação fiscal, o que é crime sujeito à reclusão e não impede a adoção de procedimentos fiscalizatórios pelos entes tributantes. Evidentemente, se o tabelião observar indícios de fraude, ele não lavrará a escritura enquanto não contornar as partes ao estado de licitude.”
Primeiro: não incide ITCMD em permuta sem tornade bens que apresentem valor venal distinto, porque:1) A permuta é a soma de duas ou mais compras e vendas e não incide ITCMD em compra e venda em que o preço é inferior ao valor venal.2) Não existe tipificação legal tributária que preveja que a compra e venda ou a per muta sejam hipóteses de incidência de ITCMD.3) A base de cálculo de ITCMD, necessariamente, seria parte que já é base de cálculo de ITBI e a Constituição Federal veda a bitributação entre Estados e Municípios.Segundo: é tecnicamente errado que o tabelião exija recolhimento de ITCMD em permuta sem torna de bens que apresentem valor venal distinto, porque:1) Não existe previsão legal na legislação de ITCMD prevendo que a permuta (ou a compra e venda) seja fator gerador deste imposto.2) A Constituição Federal proíbe a bitributação.3) O tabelião não pode, em princípio (e respeitada a independência profissional), declarar a inconstitucionalidade das normas postas (e, como a legislação municipal determina que incide ITBI sobre o maior valor entre o declarado e o venal, ele deve exigir o recolhimento nestes moldes; ao assim fazer, é compelido a utilizar a base de cálculo.
Outra consequência do artigo 533 do Código Civil é que, nas permutas de imóveis, por representarem transferência onerosa, haverá a incidência do ITBI, como já estabelecido na jurisprudência.A operação de permuta, por si só, sujeita-se ao recolhimento do Imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) à alíquota incidente sobre o valor venal de referência dos imóveis. A referida alíquota poderá variar de acordo com o município onde estão localizados os imóveis.
No caso de permuta de imóveis sem torna entre pessoas físicas, é possível verificar, sem margem de dúvidas, que a operação possui um viés oneroso, conforme disposto no artigo 533 do Código Civil, que reveste as operações de troca com as características inerentes à compra e venda. Desta forma, se mostra inegável a tributação do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), a ser arcado por ambas as partes, cada qual responsável pelo imóvel que está sendo adquirido, visto que teremos as alterações das propriedades imobiliárias.
Nesse contexto chega-se à conclusão de que a hipótese de incidência prevista para o ITBI é a "transferência onerosa de bens", ou seja, o lastro da base de cálculo do ITBI não está na modalidade de contrato utilizada pelos contratantes, mas, sim, na transferência onerosa do imóvel para outra titularidade, o que se confirma pelo simples permissivo do ITBI poder ter o seu pagamento postergado para quando do registro da escritura — momento em que se efetiva a transferência do imóvel para outra pessoa. Logo, na permuta sem torna (imóveis com valor igual) o IBTI irá incidir sobre o valor fiscal de cada imóvel e na jurisdição imobiliária com a respectiva alíquota, cada contratante deverá recolher ITBI sobre o valor venal do imóvel recebido. Já na permuta com torna, ou seja, aquela em que parte do pagamento é complementada em "dinheiro", haverá incidência do ITBI apenas sobre o valor venal dos imóveis, nos mesmos moldes anteriores, sendo que o valor da 'torna", por não se tratar de transferência de bem imóvel, não sofrerá incidência do ITBI.O Código Tributário da municipalidade (Lei n° 6857 mov. 1.7), local onde se situam os imóveis cuja recusa registral ocorreu, afirma que o ITBI deve ser cobrado no contrato de permuta, in verbis:
"Art. 237 O imposto sobre a transmissão "inter vivos" de bens imóveis e de direitos a eles relativos - ITBI - tem como hipóteses de incidência:I - a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física;Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo refere- se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território do Município de Ponta GrossaArt. 238- Estão compreendidos na incidência do imposto:III - permuta; (grifo nosso)
A discrepância entre o valor atribuído a um dos bens permutados e o seu valor venal de referência não descaracteriza a onerosidade do contrato celebrado, afastando assim a hipótese de incidência do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doações ITCMD.No caso, necessário esclarecer que o valor de mercado atribuído ou “valor fiscal” para efeitos tributários, em nada macula a vontade das partes que declararam expressamente que não houve torna ou reposição financeira de espécie alguma, recolhendo o imposto inter vivos.
Ora, para os permutantes, o valor intrínseco do bem é variável – sem obrigatoriedade de equalizar e pagar diferenças financeiras, ganhando relevante valorização por questões personalíssimas que fogem à questão de meros cálculos aritméticos, como no caso dos requerentes que informa ter permutado um imóvel rural por outro.Na hipótese está claro que a permuta envolve imóveis rural situados em dois municípios distintos, nesse diapasão há que se ressaltar que há muita peculiaridade pois são analisados outros critérios tais como qualidade do solo, cultura, área de preservação e sua extensão, divisa de terras, questões por demais subjetivas que não dão margem para mera avaliação fiscal feitas as expensas muitas vezes de programas de computador considerando o tamanho do imóvel tão somente, sem contudo analisar se existem culturas e se o solo já foi preparado, situações que muitas vezes superam o próprio valor da terra nua.
Não resta dúvida de que a permuta das áreas de terras se tratou de negócio oneroso, ao menos em parte, pois, embora não tenha havido pagamento em dinheiro, houve troca de patrimônio com a entrega do imóvel rural. Portanto, é inquestionável a incidência do ITBI.
Além disso, a bitributação de uma mesma grandeza econômica por entes distintos configuraria invasão de competência constitucional, o que não é permitido.
Se nas permutas, com ou sem torna, há visível obrigação de pagamento do ITBI sobre o valor efetivo da transação, não se pode cogitar da concomitante exigência do ITCMD nessa mesma transação.Outro ponto fundamental é que os valores dos imóveis em uma permuta não se restringem necessariamente àqueles determinados pelo mercado. Em não raras circunstâncias, inclusive de foro íntimo das partes, é possível que se permutem, sem torna, imóveis de valores distintos, em virtude de preferência da localização física do outro imóvel, do seu padrão, da finalidade de uso ou mesmo de repentino desinteresse ou desencanto pelo imóvel a ser permutado.Para os proprietários, o valor material desse imóvel pode não corresponder ao valor atribuído pelo mercado. O valor para o seu titular, em determinadas circunstâncias, passa a ser secundário, pois o desejo mais imediato é o de se desfazer daquele imóvel.
Desta forma, a permuta sem torna de imóveis de valores distintos apenas pode justificar a exigência do ITCMD se houver evidências concretas de simulação ou fraude do ato. Além disso, deve-se observar o rito previsto no Código de Processo Civil para a desconsideração dos negócios jurídicos.
Outrossim, a transmissão inter vivos de bens imóveis a qualquer título, por ato oneroso, é hipótese de incidência do ITBI, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal. Tal incidência compreende a permuta e sua base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitido.
Contudo, pode a permuta ser considerada um negócio complexo (parte oneroso e parte gratuito), ensejando a incidência simultânea e complementar de ITBI e de ITCMD? O acréscimo patrimonial auferido pela parte que recebeu imóveis de maior valor sem a correspondente compensação financeira pode caracterizar doação sujeita à incidência do ITCMD?Como bem pontuou o Exmo Desembargador Fernando Antonio Garcia, Corregedor Geral da Justiça do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em voto divergente no julgamento da Apelação Civel n Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.010[7]:
“A mera diferença de montantes, sem torna, não tem nada de irregular ou anormal: as partes têm liberdade para contratar permuta, segundo seus interesses pessoais e suas mensurações subjetivas, sem que isso descaracterize o negócio jurídico de troca ou implique a incidência, também, das regras atinentes à doação, instituto este que, evidentemente, não estava na intenção dos figurantes e, pois, não pode ser invocado para abrir espaço para mais uma exação. Note-se que a doutrina tradicional, ao examinar a permuta, dá por suposta, no mais das vezes, a discrepância dos valores dos bens trocados, sem a contraprestação em dinheiro: “Não há preço, no sentido próprio; porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro. A troca não deixa de ser troca se a contraprestação, em vez de ser só a outra coisa, consiste na outra coisa mais importância pecuniária, que serve à correspondência dos valores. O que é preciso é que o bem não pecuniário seja o objeto do contrato, em primeira plana” (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado XXXIX: Parte Especial Direito das Obrigações: Compra e venda. Troca. Contrato Estimatório. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 379, § 4.339, n. 2). “Quando a permuta se opera entre imóveis de valores desiguais, um dos permutantes pode completar a sua prestação com dinheiro, sem que isso a desnature em compra e venda, desde que o valor maior seja o do imóvel” (Afrânio de Carvalho. Registro de Imóveis, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 113).
Nesse sentido:
REGISTRO DE IMÓVEIS – Escritura pública de permuta de bens imóveis com valores distintos e torna – Negócio jurídico oneroso – ITBI recolhido – Inexistência de fato gerador do ITCMD – Exigência de comprovação do pagamento do imposto estadual afastada – Recurso provido para julgar improcedente a dúvida determinando o registro do título. (TJSP; Apelação Cível 1099753-06.2020.8.26.0100; Relator (a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior da Magistratura; Foro Central Cível - 1ª Vara de Registros Públicos; Data do Julgamento: 26/08/2021; Data de Registro: 15/09/2021)
A harmonização de precedentes jurisprudenciais que entendem pelo recolhimento de ITCMD somente é possível com base na existência de torna financeira, a qual confirmaria onerosidade do negócio, o que não é o caso.Não se desconhece que para os registradores, vigora ordem de controle rigoroso do recolhimento do imposto por ocasião do registro do título, sob pena de responsabilidade pessoal. A título de exemplo, citamos o art. 30, XI da Lei n. 8.935/1994, o artigo 289 da Lei Nº 6.015/1973 e o artigo 13 da Portaria CAT-89/2020, sendo este último voltado especificamente ao caso do recolhimento do ITCMD.
Se por um lado o Oficial de Registro deve observar o recolhimento de impostos devidos por força dos atos que lhe forem apresentados, em razão do seu ofício, conforme o disposto no art. 289 da Lei de Registros Públicos, é correto dizer que pela leitura macro do sistema notarial e registral, como se sabe, é entendimento universal que, em função administrativa, não cabe ao tabelião, ao registrador e ao juízo corregedor analisar a constitucionalidade das normas.Todavia, deve ser afastada a tributação do ITCMD e contemplando o racional apresentado pelo contribuinte que defende que a tributação de ITCMD na operação de permuta sem torna acarreta uma bitributação.Isso porque o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio como citado alhures (art. 148 do CTN).
Como detalhado anteriormente, a permuta é uma operação onerosa, nos termos da legislação brasileira, e, portanto, está sujeita ao ITBI. Assim, a incidência do ITBI concomitantemente com o ITCMD caracteriza bitributação.E não há como condicionar a inscrição do título ao recolhimento deste tributo.O acréscimo patrimonial apenas ocorrerá no momento de alienação de um imóvel, a qual estará sujeita à tributação sobre o ganho de capital. Assim, não existe qualquer caráter gratuito nas operações de permuta sem torna, visto que em momento posterior o eventual acréscimo patrimonial será tributado.
A rigor, somente se poderia considerar doação o acréscimo patrimonial auferido sem compensação financeira, de modo que a mera existência de torna não seria suficiente para se concluir pela onerosidade, devendo ela ser suficiente para compensar a diferença entre o valor tributário dos bens permutados.Desta forma, não existindo acréscimo patrimonial na operação de permuta, não há que se falar em doação de parte do valor do imóvel e, portanto, também não haveria incidência do ITCMD.Em outros termos, uma vez recolhido o ITBI e não constatada hipótese de flagrante irregularidade ou irrazoabilidade do cálculo, não há motivo para impedir o ingresso do título no fólio real.
Assim, revendo posicionamento anteriormente adotado para casos de permuta, concluo que, recolhido o ITBI sobre o valor venal dos imóveis negociados, não há espaço para incidência do ITCMD.
Assim, o voto é no sentido de dar provimento ao apelo, para reformar a sentença e julgar totalmente procedentes os pedidos para: (a) reconhecer e declarar o negócio jurídico como permuta de imóveis sem torna, e, por tanto, sujeito unicamente à incidência do ITBI – o qual encontra-se recolhido em sua respectiva aliquota, afastando-se, em definitivo, a cobrança de ITCMD no caso vertente, autorizando-se, via de consequência, o levantamento pelo apelante dos depósitos realizados; tanto aquele principal, que visa garantir a adimplência da exação tributária ora versada, quanto aquele igualmente depositado à ordem do juízo, a título de FUNREJUS; (b) determinar ao
Ofício do Cartório de Registro de Imóveis da comarca que efetive às margens dos respectivas matrículas o devido registro da escritura de permuta lavrada às fls. 93 a 97, do livro 515 do 3º Tabelionato da mesma comarca; (c) com o resultado do julgado inverte-se a sucumbência com a condenação do réu no pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios ao procurador do autor que, atento ao zelo do profissional, ao lugar de prestação do serviço, ao trabalho realizado, à natureza e complexidade da causa, arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (valor do tributo devido), nos termos do art. 85, § 2º e § 3º, I, do Código de Processo Civil
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de Apelação, nos termos da fundamentação.