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Processo:

I – RELATÓRIO

1.




Trata-se de Recurso de Agravo (mov. 63.1 dos autos nº 8000016-50.2023.8.24.0167-SEEU) interposto por DAILSON DA COSTA SILVA em decorrência da decisão (mov. 52.1) responsável por indeferir o pedido de aplicação do indulto com base no Decreto nº 11.302/2022, em relação à condenação proferida na ação penal nº 0000009-49.2013.8.24.0167 [narcotráfico na modalidade privilegiada].
Aduz a defesa que a normativa prevê a possibilidade de concessão do benefício ao crime de tráfico de drogas privilegiado, nos termos do artigo 7º, inciso VI, do citado Decreto, sendo irrelevante que o tipo penal em questão comine sanção máxima superior a cinco anos.
Argumenta, ademais, que a maior reprimenda abstratamente imposta ao delito é 05 (cinco) anos de reclusão, considerando a aplicação da fração prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Pugna, assim, pela concessão do indulto em relação à condenação pelo crime de tráfico de drogas nos autos nº 0000009-49.2013.8.24.0167.

2.




Na contraminuta (mov. 68.1), argumenta o Representante do Parquet que o crime em relação ao qual o sentenciado almeja o indulto possui pena abstrata máxima superior a cinco anos, o que impede a aplicação da benesse, nos termos do artigo 5º do Decreto nº 11.302/22.
Postula, pois, pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

3.




Ao exercer o juízo de retratação, a Magistrada a quo manteve a deliberação atacada pelos próprios fundamentos (mov. 72.1).

4.




Remetido o processo a este Tribunal de Justiça, determinou-se a abertura de vista à douta Procuradoria de Justiça (mov. 9.1-TJ), a qual, em parecer emitido ao mov. 13.1-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo.

5.




Vieram, na sequência, os autos conclusos.

6.




É, em síntese, o relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Do Conhecimento

7.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta por DAILSON comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que o recorrente detém legitimidade para manejar a insurgência – uma vez que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado –, aliado ao manifesto interesse em obter sua alteração.
É exatamente o agravo o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo à extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que a defesa fora intimada do decisum guerreado na data de 12 de agosto de 2023 (mov. 61.0), tendo protocolizado o agravo no dia 15 de agosto de 2023 (mov. 63.1). Fora, pois, devidamente cumprido o prazo enunciado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida.
Conclui-se, logo, que o recurso merece ser conhecido.

Do Mérito

8.




Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende enfrentar a controvérsia trazida em seu bojo.

Da (in)aplicabilidade do indulto

9.




Consoante já explicitado, o recorrente almeja, pela via eleita, lhe seja conferido o indulto concedido com fundamento no Decreto nº 11.302/2022 à condenação por narcotráfico proferida na ação penal nº 0000009-49.2013.8.24.0167 [narcotráfico na modalidade privilegiada].

Razão lhe assiste.
O Sr. DAILSON, na época da publicação do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, possuía contra si a condenação definitiva proferida nos autos nº 0000009-49.2013.8.24.0167, em virtude da prática do delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
O agravante requereu a concessão de indulto natalino, nos termos do Decreto nº 11.302/2022, o qual foi indeferido pelo Juízo a quo, verbis (mov. 52.1):

“O apenado, à época do Decreto, ostentava uma única condenação por tráfico de drogas, mas com a aplicação do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). Muito embora exista a previsão, no art. 7º, VI do referido Decreto, da exceção do tráfico privilegiado à não aplicação do Indulto, no caso em concreto, deve-se analisar a regra do art. 7º em consonância com as demais exigências existentes. Portanto, a mera constatação de se tratar de delito de tráfico privilegiado, por si só, não é suficiente para que seja concedida a benesse do Indulto. A previsão do art. 7º serve, tão somente, para não impedir o indulto nas hipóteses em que o apenado cumpra os requisitos estipulados nos artigos anteriores. Assim, reitera-se, o art. 7º, VI, deve ser lido em cotejo com os demais artigos, e, no caso em concreto, não foi preenchido o requisito previsto pelo art. 5º do Decreto. Lê-se o art. 5º do Decreto 11.302/2022:Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.No caso em tela, se vê que a pena do delito em abstrato é maior do que 5 (cinco) anos. Analisando-se o delito previsto no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, verifico que este delito especificamente não se amolda à hipótese de aplicação do indulto contido no artigo 5° do Decreto de 2022.Isso porque a pena máxima em abstrato de um delito é obtida pela aplicação da maior pena prevista para o delito com a menor causa de diminuição legalmente estipulada. Portanto, a pena máxima seriam os 15 anos previstos no caput, reduzido de 1/6, cujo resultado supera o patamar máximo de 5 anos previsto no artigo 5° do respectivo Decreto. Portanto, apesar de ser possível a concessão do indulto previsto no Decreto de 2022 aos casos de tráfico privilegiado, esta aplicação somente será possível nas demais hipóteses de indulto contidas no Decreto Presidencial, mas não se amolda à hipótese do artigo 5° especificamente. Assim, indefiro o pedido de Indulto, tendo em vista não terem sido preenchidos os requisitos objetivos para a sua concessão”.

Em face dessa deliberação, a defesa interpôs o recurso ora analisado.
Com efeito, o artigo 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, assim dispõe:

“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.

Da simples leitura do dispositivo denota-se que o indulto não pode ser concedido em relação às condenações por crimes em que a pena máxima abstratamente cominada ultrapasse cinco anos, sendo irrelevante a reprimenda aplicada em concreto.
No caso do delito elencado no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 – pelo qual o apenado foi condenado – prevê-se uma diminuição de, no mínimo, 1/6 (um sexto) da pena disposta ao crime na modalidade simples [cinco a quinze anos], de forma que a reprimenda máxima abstratamente cominada é de 12 (doze) anos. Vejamos:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ”

Importante ressaltar, nesse ponto, que a análise da maior pena em abstrato parte da “teoria da pior das hipóteses”, na qual, por conjectura, se aplica o maior quantum de aumento possível para as majorantes e o menor possível para as minorantes.
Assim, o fato de a pena abstratamente cominada ao injusto ser maior do que cinco anos impediria a concessão do indulto, nos termos do artigo 5º da normativa.
Todavia, o apenado deve ser agraciado pelo benefício pelo simples fato de se tratar de condenação por delito de tráfico de drogas na modalidade privilegiada.
Isso porque o artigo 7º, do Decreto nº 11.302/2022, excetua a vedação do indulto ao crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, ou seja, permite a sua aplicação para esse tipo de injusto:

“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;”

Nesse cariz, não faria sentido a exceção prevista na normativa presidencial se a pena abstratamente imposta ao delito impedisse a sua incidência, devendo-se aplicar uma interpretação conjugada entre os artigos 7º, inciso VI, e artigo 5º, do citado Decreto.
Sobre a temática, confira-se o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.1. In casu, trata-se de reeducando condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.2. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma.3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido”.(AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL.1. O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006. E o art. 5º, caput, estabelece que "[s]erá concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos".3. Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado.4. Agravo regimental a que se nega provimento”.(AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

Destarte, de rigor a concessão do indulto no caso em deslinde.

10.


EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, nos termos da fundamentação.